最高法院民事-TPSV,90,台上,228,20010216

最高法院民事判決 九十年度台上字第二二八號
上 訴 人 福村建設股份有限公司
法定代理人 蔡茂禎
訴訟代理人 溫欽彥律師
羅秉成律師
上 訴 人 互利營造股份有限公司
法定代理人 林源浩

右當事人間請求給付工程款事件，兩造對於中華民國八十八年十月十九日台灣高等法
院第二審更審判決（八十八年度重上更㈠字第七五號），各自提起上訴，本院判決如左：

主 文
原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。

理 由
本件上訴人互利營造股份有限公司（下稱互利營造公司）主張：伊於民國八十一年十二月四日，承攬對造上訴人福村建設股份有限公司（下稱福村建設公司）之「康園大邸集合住宅新建工程」（下稱系爭工程）。
該工程業已完工，經福村建設公司於八十五年七月二十二日驗收完畢，伊並依兩造間之協議，於八十六年一月二十七日點交全部鑰匙與福村建設公司。
除工程之瑕疵以暫扣款方式結案外，福村建設公司尚欠伊工程尾款新台幣（下同）一千四百八十一萬二千一百零五元，迄未給付等情。
求為命福村建設公司如數給付並加付法定遲延利息之判決。
上訴人福村建設公司則以：兩造於八十五年七月二十二日舉行協調會時，系爭工程仍有瑕疵尚未補正，伊自得為同時履行之抗辯，拒付工程尾款。
又系爭工程自八十三年十月六日起至八十六年五月二十七日止，共逾期九百六十三個日曆天，遲延違約金計二億一千九百十七萬八千八百元，以之抵銷工程尾款，已無餘額。
又訴外人蔡茂禎對互利營造公司有六百七十五萬元債權返還請求權，而蔡茂禎已將該債權讓與於伊，伊亦得以之抵銷等語。資為抗辯。
原審將第一審所為福村建設公司敗訴之判決，於關於命福村建設公司給付超過八百零六萬二千一百零五元本息部分予以廢棄，改判駁回互利營造公司該部分之訴；
其餘部分則予以維持，駁回福村建設公司之上訴，無非以：查，互利營造公司於八十一年十二月四日與福村建設公司簽約，承攬福村建設公司之系爭工程，工程總價為二億二千七百六十萬元。
嗣於八十四年七月一日，互利營造公司以系爭工程已經完工，通知福村建設公司進行初驗；
兩造並於八十五年七月二十二日舉行工程協調會，討論初驗缺失改善複驗檢討等議案，同時為工程款之結算。
經結算結果，除工程瑕疵部分以暫扣款（屋頂及地下室滲漏水修繕費用一百十八萬六千元，油漆工程二百萬元，合計三百十八萬六千元）方式辦理結案外，福村建設公司尚應給付互利營造公司工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元之事實，有兩造不爭之工程合約書、互利營造公司八十五年七月一日函件、及協調會議記錄可稽，堪信為真實。
依八十五年七月二十二日工程協調會議第㈣案「工程結算事宜」決議⑸記載：「於撥款前互利營造須將全部鑰匙點交福村公司，暫扣款部分於各該項工程改善驗收完成後，立即辦理各該項工程款撥付」換言之，兩造已於該協調會結算工程款，除工程瑕疵暫扣款三百十八萬六千元，俟改善驗收完成後，始行撥付外，其餘工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元，於互利營造公司「將全部鑰匙點交」福村建設公司時給付，文義甚明。
互利營造公司主張，伊已於八十六年一月二十七日，將系爭工程之全部鑰匙點交福村建設公司云云，有其提出「康園大邸各類鑰匙點交簽收單」為證，福村建設公司對於該簽收單之真正，及已受領全部鑰匙之事實，亦不爭執，從而互利營造公司請求給付上開工程尾款，自屬正當。
福村建設公司雖辯稱，系爭工程依約應於八十三年十月六日完工，惟互利營造公司竟遲至八十四年七月一日始申請初驗，迄今仍有瑕疵尚未補正，不得認為已經完工，故從八十三年十月六日起算，至八十六年五月二十七日為止，已經逾期九百六十三個日曆天違約金已逾二億元，經抵銷已無尾款餘額云云。
惟查，依工程合約第二十二條第一項第一款規定：「得標廠商決標後須繳交定期存單面額一千萬元，及其本票面額一千二百七十六萬元經其董監事背書供甲方（即福村建設公司）設定及保存，做為保證之用」，第三款又規定：「履約保證金保證人須同意，應俟本工程全部完工並經正式驗收合格由承包商辦妥保固保證後，始得解除其履約保證責任」。
亦即，互利營利公司（原審誤載福村建設公司）提供之履約保證金，應於系爭工程全部完工，經正式驗收合格，由承包商辦妥保固保證後返還之。
查，兩造八十五年七月二十二日協調會議記錄第㈣案「工程結算事宜」決議⑷記載：「履約保證金二千二百七十六萬元整（定存質押一千萬元整，履約保證金本票一千二百七十六萬元整）應予退還」等語，足信系爭工程業已全部完工，並經驗收合格，始有履約保證金「應予退還」之決議。
又上開工程協調會議第㈣案「工程結算事宜」，說明⑴記載：「依竹建經工工○一八－二一號函會議記錄決議未改善完成者，議定以扣款方式辦理結案」，並決議屋頂及地下室滲漏水、油漆工程等瑕疵之暫扣款為三百十八萬六千元，進而據此結算應給付互利營造公司之工程尾款為一千四百八十一萬二千一百零五元；
除暫扣款應俟各該瑕疵工程改善驗收後撥付外，工程尾款則於互利營造公司點交全部鑰匙時給付之，復決議履約保證金應予退還，具如上述。
是系爭工程如有瑕疵尚未補正，亦僅得就暫扣款行使權利，不得執為系爭工程迄未完工之論據，或為給付工程尾款之同時履行抗辯。
至於協調會議記錄所載臨時動議，要求互利營造公司清除樓梯間及頂樓安全門剩餘零件，與提出自動發電機操作說明，均無關工程之瑕疵；
而修復ＩＪ戶十二樓木作地板部分，參酌前揭議案說明⑴之記載，及此項修復工作係以臨時動議提出，且未將之列為暫扣款，其程度應屬輕微，如互利營造公司尚未修補，仍屬定作人自行修補後，請求互利營造公司償還必要費用之問題。
另福村建設公司辯稱，系爭工程應於八十三年十月六日完工，固為互利營造公司所不爭。
惟兩造八十三年十二月二日、十二月九日、十二月十六日、十二月二十三日先後舉行工程協調會，依各該會議記錄「進度報告」乙項，均有「變更設計仍在審核中」、或「原設計圖之電梯設備……僅可停至地下一樓，故須辦理設計變更」等記載。
可見直至八十三年十二月二十三日之協調會，系爭工程猶有「變更設計審核中」之情事，已在約定之完工日期以後。
甚至於八十四年三月七日第十次協調會，仍討論追加減工程議價，鋁門窗變更案、ＢＣ戶合併變更案，電視天線追減案，抽排煙及電話線路設備追加案，議價結果由互利營造公司施工，有協調會紀錄可考。
按變更追加工程設計勢必增加工期，此為常態事實，福村建設公司辯稱此舉不影響工期，則屬變態事實，應負舉證證明之責，福村建設公司未舉證以實其說，自不足採。
從而，互利營造公司主張，工程之延期，係因福村建設公司變更設計追加工程所致，為無可歸責於伊等語，自屬可採。
迨互利營造公司催告給付工程款，福村建設公司於八十五年十月二十四日始以存證信函向互利營造公司表示保留遲延完工損害賠償之扣抵工程款權利，此無非是福村建設公司卸責之作法。
互利營造公司既未遲延即無違約可言，福村建設公司為同時履行抗辯，以二億多元之違約金債權抵銷工程尾款置辯，均屬無據。
至福村建設公司以訴外人蔡茂禎（即上訴人福村建設公司之負責人）以「插暗股」之方式出資六百七十五萬元與互利營造公司合夥本件系爭工程，依公司法第十三條第一項之規定應屬無效，而主張受讓蔡茂禎對於上訴人互利營造公司之請求不當得利返還債權，與本件互利營造公司請求給付工程款抵銷云云。
經查，互利營造公司自承蔡茂禎有出資六百七十五萬元，隱名合夥本件系爭工程，目前合夥業已終止，並清算完畢，合夥係虧損，並無盈餘。
按「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人」公司法第十三條第一項前段定有明文。
互利營造公司既與蔡茂禎合夥，因違反上開禁止之規定而其法律行為為無效，互利營造公司持有上開款項即屬無法律上之原因而受利益，蔡茂禎亦同意上開「不當得利返還請求債權」轉讓與福村建設公司全權處理。
福村建設公司已於八十六年八月五日答辯狀㈣通知互利營造公司，蔡茂禎亦將上開債權移轉之情事以新竹郵局第四五三○號存證信函再度函告互利營造公司，福村建設公司既已取得上開債權，其主張與本件給付工程款債權相抵銷，經核尚無不合。
綜上所述，互利營造公司請求福村建設公司給付系爭工程尾款一千四百八十一萬二千一百零五元本息，除其中六百七十五萬元經抵銷不應准許外，其餘請求洵屬正當，應予准許等詞。
為其判斷之基礎。
查，福村建設公司辯稱：依系爭工程契約書第六條約定：「工程期限……因故延期：如因工作數量臨時增加，或因不可歸責乙方之由，或因天災人禍確為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，乙方（即互利營造公司）得於發生延期原因十日內，以書面向甲方（即福村建設公司）申請核定延期日數，……」，互助營造公司並未依約以書面向伊提出任何延工期之申請，……可證工程延宕係互利營造公司未掌控工程進度所致等語（見原審更㈠卷一八頁反面）。
原審僅以變更追加工程設計勢必增加工期，因認系爭工程延期完工，係不可歸於互利營造公司之事由所致，而對福村建設公司上開所辯，未說明其取捨意見，即為不利於福村建設公司之判斷，尚嫌速斷。
又福村建設公司主張抵押之債權係「六百七十五萬元暨自借款之翌日即八十一年十一月十九日至八十八年六月二十八日按新竹企銀一年期定存利率年息百分之八點零五之利息」（見原審更㈠卷二○頁正面），而原審准予抵銷者，則是「六百七十五萬元及自八十六年六月十八日起算之法定遲延利息」，與福村建設公司所主張者未盡相同，亦屬可議。
復按「公司不得為他公司無限責任股東或合夥事業之合夥人」（公司法第十三條第一項前段）。
然原審係認定蔡茂禎以「插暗股」之方式出資六百七十五萬元與互利營造公司隱名合夥本件工程。
則蔡茂禎雖為福村建設公司之法定代理人，然其既以個人身分參與隱名合夥，其合夥人為蔡茂禎，並非福村建設公司。
又依民法第七百零三條規定：「隱名合夥人僅於其出資之限度內，負分擔損失之責任」，此責任既以出資為限，乃屬於一種有限責任。
且此責任僅對出名營業人負之，對於出名營業人營業之債權人並不直接負責。
是本件是否有公司法第十三條第一項前段之適用，尚非無疑義。
原審未遑詳加研求，即為不利於互利營造公司之判斷，亦有未洽。
兩造上訴論旨，指摘原判決關於各自敗訴部分違背法令，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件兩造上訴均為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 許 朝 雄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日