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最高法院民事判決 九十年度台上字第一六五號
上 訴 人 聯勝建設企業股份有限公司
法定代理人 陳 育 麟
訴訟代理人 繆
被 上訴 人 乙 ○ ○
甲○○○
丙 ○ ○
右當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國八十八年五月三日台灣高等法
院第二審判決（八十七年度上字第一五八○號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人請求被上訴人乙○○給付土地增值稅墊款新台幣玖拾伍萬伍仟壹佰陸拾叁元本息之訴；
及駁回上訴人請求被上訴人乙○○、甲○○○、丙○○分別給付保證金新台幣肆拾柒萬壹仟玖佰元、柒拾柒萬陸仟肆佰貳拾伍元、叁拾壹萬貳仟壹佰捌拾元等本息之上訴，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：被上訴人等於民國七十九年五月十二日與其他地主共三十二人，提供坐落桃園市○○段一八五地號等三十八筆土地，與訴外人茂曄建設股份有限公司（下稱茂曄公司）合作興建房屋，立有合作興建房屋契約書（下稱合建契約）。
簽約後茂曄公司委由伊實際出資興建。
依合建契約第八條第二項約定，地主應於合建大樓工程進行至十樓外飾完成時，將建方所分得房屋之基地應有部分移轉登記予建方或建方指定人名義，建方則負擔所需之各項費用及依當期公告現值、自用住宅優惠稅率所申報之增值稅額。
而系爭合建大樓於八十三年十月底之工程進度雖已達十樓外飾完成之階段，並於八十四年五月十一日取得使用執照，但經伊多次催促，被上訴人等仍遲不依約配合辦理基地移轉登記手續。
至八十四年八月二日兩造始簽訂協議書約定：被上訴人等同意將建方分得房屋之基地應有部分移轉登記給建方指定名義人，對所增加之土地增值稅費用，由伊先行墊付，日後結算時再由被上訴人等一併將應退還之保證金、新建房屋水電瓦斯外管費、代書費、相關費用及地價稅、土地增值稅代墊款等給付伊，並由伊於合建房屋之地下二層過戶二個停車位予被上訴人等，作為對價。
茲伊既已將被上訴人等應分得之新建房屋及六個車位所有權辦妥移轉登記予被上訴人等及其指定名義人，被上訴人等自應依約退還伊所代墊之費用及保證金（詳如附表所示）等情，爰依合建契約、協議書第四、五條及訴外人茂曄公司讓與同意書，求為命被上訴人乙○○給付新台幣（下同）一百二十一萬三千四百六十七元，被上訴人甲○○○給付一百九十萬四千零四元，被上訴人丙○○給付四十二萬三千三百十二元，及均自八十四年十二月十七日起至清償日止，按週年利率百分之五算付利息之判決（關於上訴人請求給付地價稅墊款、代辦費並各自八十六年八月一日、八月二日、八月三日起算利息部分，經原審判決上訴人勝訴確定後，上訴人就原審判決對其不利部分，即上開地價稅墊款及代辦費自八十四年十二月十七日起至起訴狀繕本送達日止之利息請求，暨駁回其保證金、增值稅墊款本息之請求提起上訴。
又第一審判決被上訴人丙○○應給付之地價稅墊款及代辦費之金額僅為十二萬一千五百十八元本息，原審就該丙○○部分諭示：原判決（第一審）命丙○○給付超過十八萬三千一百三十二元本息部分廢棄，顯有錯誤。惟該部分不在本院審理之範圍）。
被上訴人等則以：訴外人茂曄公司將合建之權利義務轉讓上訴人，顯違反合建契約第七條約定，其所付保證金，已由伊等依合建契約第十七條第二項予以沒收，上訴人自不得再請求伊等退還。
又依合建契約第八條第二項及協議書第四條約定，增值稅應由建商負責，伊等係地主並無負擔增值稅之問題等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人等與其他地主共三十二人，於七十九年五月十二日提供系爭土地，與訴外人茂曄公司合作興建房屋，簽約後茂曄公司將此合建案委由上訴人實際出資興建。
至八十三年十月底時，系爭房屋已完成十樓外飾，並於八十四年五月十一日取得使用執照。
嗣於八十四年八月二日，茂曄公司將合建契約中關於對被上訴人等之債權債務均讓與上訴人，兩造乃於同日簽訂協議書，即被上訴人等同意上訴人為茂曄公司之指定名義人或受讓人，上訴人則確認被上訴人等依七十九年五月十二日訂立之合建契約共可受分配合建房屋六戶及四個車位，上訴人另同意再分二個車位予被上訴人等，而上訴人已依上開協議書將被上訴人等應分得之新建房屋及六個車位辦妥所有權移轉登記等事實，有兩造不爭執之合建契約、使用執照、債權債務讓與同意書、協議書、停車位所有權狀等可稽，上訴人得據以行使合建契約、協議書上所載之權利，固堪認定。
惟查除前述被上訴人已確定應給付之地價稅墊款、代辦費及分別自八十六年八月一日、八月二日、八月三日起算之利息部分外，關於保證金部分，上訴人雖主張伊受讓茂曄公司本於合建契約對被上訴人等之債權，而依系爭合建契約第四條第二項所載，於接通水電完成交屋時，地主應扣除房租、搬遷費等補貼款，退還保證金，伊既已將房屋及停車位辦妥所有權移轉登記予被上訴人等，被上訴人等自負有退還保證金予伊之義務云云。
然系爭合建契約第七條第一款後段約定：「……乙方（指建商）不得將本約合建轉讓予他人，否則以違約論處」，第十七條第二款約定：「乙方若違約，除所付之保證金由甲方（指地主）沒收外，……」，本件訴外人茂曄公司與被上訴人等訂立合建契約後，將系爭合建之房屋委由上訴人實際出資興建，業經上訴人自認在案。
顯見茂曄公司事實上已有轉讓合建之行為，茂曄公司自係違約在先，被上訴人等依上開約定原得沒收茂曄公司交付之保證金。
該已發生之權利，除有法定或約定之原因外，並不因八十四年八月二日茂曄公司將合建契約中有關對被上訴人等之債權、債務均讓與上訴人而當然消滅。
況同日上訴人與被上訴人等書立之協議書第四條僅約定被上訴人等向上訴人繳清一切依合建契約約定應由被上訴人等負擔之稅費、規費或相關費用；
第五條約定被上訴人等同意上訴人為茂曄公司之受讓人等語，並未論及保證金或解免茂曄公司之違約責任部分，亦不能認為被上訴人等有默示拋棄沒收保證金之權利。
尚不得以被上訴人等同意上訴人為茂曄公司之受讓人，即認定被上訴人等已拋棄沒收保證金之權利。
上訴人稱：茂曄公司未違約，被上訴人等同意伊受讓茂曄公司之請求權，即無異同意拋棄合建契約中之上述違約金請求權云云，為不足取。
又按債務人於受債權讓與之通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人，民法第二百九十九條第一項定有明文。
雖上訴人依合建契約對於被上訴人等有退還保證金之請求權，但被上訴人等已以茂曄公司違反合建契約第七條第一款後段約定，依同條第二款，予以沒收保證金而拒絕退還之事由對抗上訴人，則上訴人此部分之請求自屬無據，應予駁回。
次查，關於土地增值稅部分，依兩造所訂立之協議書第四條約定：「甲方（指被上訴人等）……向乙方（指上訴人）繳清一切依合建契約約定應由甲方負擔之稅費、規費或相關費用」，及系爭合建契約第八條第二款約定：「……甲方同意本大樓工程進行至十樓外飾完成時，將乙方所分得房屋之基地持分移轉登記予乙方或乙方指定人名義，其所需之各項費用及增值稅由乙方負擔（本約有關土地增值稅不分訂約前後由雙方各自按取得房屋比率負擔，甲方並同意以自用住宅優惠稅率及申報當期之公告現值申報之）」等情，土地增值稅不分訂約前後係由雙方各自按取得房屋比率負擔，被上訴人等同意以自用住宅優惠稅率申報之。
茲被上訴人等未依自用住宅優惠稅率申報，致上訴人多納土地增值稅，此乃被上訴人等違約問題，上訴人尚無從直接依合建契約第八條第二款之約定，請求被上訴人乙○○、甲○○○給付依合建契約應負擔之土地增值稅（即上訴人多繳納之土地增值稅）。
且被上訴人乙○○、甲○○○違約未依自用住宅優惠稅率申報，亦與民法第二百十九條誠信原則之情形有間。
該合建契約第八條第二款所約定之土地增值稅由雙方各自按取得房屋比率負擔，更非以被上訴人等地主同意以自用住宅優惠稅率申報為條件。
是上訴人依合建契約第八條第二款約定、誠信原則及條件未成就應回歸土地稅法所定土地增值稅應由出賣人負擔之規定，請求被上訴人乙○○、甲○○○給付土地增值稅墊款，自無可採。
另按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付者，自受催告時起負遲延責任。
其經債權人起訴，與催告有同一效力，民法第二百二十九條第二項定有明文。
上訴人主張伊於八十四年十二月十六日有向被上訴人等催告，所提出之刑事判決書一件僅載明兩造洽談交屋事宜，發生爭執，尚難認上訴人已於該日為催告。
其得請求被上訴人等給付地價稅、代辦費之遲延利息，應自被上訴人乙○○、甲○○○、丙○○分別收受起訴狀繕本送達翌日即八十六年八月三日、八十六年八月一日、八十六年八月二日起算，始屬適法，逾此部分之遲延利息請求，不應准許。
綜上所述，（一）上訴人請求被上訴人乙○○給付保證金四十七萬一千九百元、土地增值稅墊款九十五萬五千七百五十八元，請求被上訴人甲○○○給付保證金七十七萬六千四百二十五元、土地增值稅墊款一百三十七萬零五百二十二元，請求被上訴人丙○○給付保證金三十一萬二千一百八十元，均非正當，不應准許。
（二）上訴人請求被上訴人乙○○給付代辦費八萬六千四百零四元、地價稅墊款三千五百九十八元（共九萬零二元），請求被上訴人甲○○○給付代辦費五萬二千三百四十八元、地價稅墊款四千七百零九元（共五萬七千零五十七元），請求被上訴人丙○○給付代辦費十八萬零二百二十七元（按：係十萬八千二百二十七元之誤）、地價稅墊款二千九百零五元（共十八萬三千一百三十二元－係十一萬一千一百三十二元之誤）等項之法定遲延利息部分，均應自被上訴人乙○○、甲○○○、丙○○分別收受起訴狀繕本送達翌日即八十六年八月三日、八十六年八月一日、八十六年八月二日起算，命被上訴人等為給付，逾上開部分之利息，即非正當，不應准許等詞，因而廢棄第一審所為關於㈠命被上訴人乙○○給付超過九萬零二元及其利息，㈡命被上訴人甲○○○給付超過五萬七千零五十七元及其利息，㈢命被上訴人丙○○給付超過十八萬三千一百三十二元及其利息（此部分之金額有誤，已說明如前），㈣駁回上訴人請求被上訴人甲○○○給付五萬七千零五十七元自八十六年八月一日至同年八月二日之利息，及駁回上訴人請求被上訴人丙○○給付十八萬三千一百三十二元關於八十六年八月二日之利息之判決，駁回上訴人關於上開㈠㈡㈢部分之訴，並命被上訴人甲○○○、丙○○分別再給付關於上開㈣部分之利息及駁回上訴人之其餘上訴。
關於廢棄發回部分（即上訴人請求被上訴人等給付保證金之本息，及請求被上訴人乙○○給付土地增值稅墊款本息部分）：
查針對被上訴人等地主與訴外人茂曄公司所簽訂之合建契約第七條第一款記載：「……乙方（指茂曄公司）不得將本約合建轉讓予他人，否則以違約論處」及第十七條第二款約明：「乙方若違約，除所付保證金由甲方（指被上訴人等地主）沒收外，其已完成之工程及工地建材全部由甲方沒收絕無異議」等內容（見一審卷第一○頁反面、第一三頁反面），上訴人曾一再主張：系爭協議書載明被上訴人等同意伊為茂曄公司之受讓人，茂曄公司與伊亦據此協議，將請求權讓與伊，被上訴人等已因此取得相當代價（二個車位），則被上訴人等之後意思表示與前意思表示相排斥，應以後意思表示為有效，況且被上訴人等因取得相當代價後而同意伊受讓茂曄公司之請求權，此無異同意拋棄合建契約之前揭違約請求權，否則即違反誠信原則等語（見原審卷第二八頁、第六八頁）；
徵諸原審認定：被上訴人等與其他地主共三十二人，於七十九年五月十二日提供系爭土地，與茂曄公司合作興建房屋，簽約後，茂曄公司將此合建案委由上訴人實際出資興建，嗣於八十四年八月二日，茂曄公司將合建契約中關於對被上訴人等之債權債務均讓與上訴人，兩造乃於同日簽訂協議書，即被上訴人等同意上訴人為茂曄公司之指定名義人或受讓人，上訴人則確認被上訴人等依七十九年五月十二日訂立之合建契約，共可受分配合建房屋六戶及四個車位，上訴人另同意再分二個車位予被上訴人等，而上訴人已依上開協議書將被上訴人應分得之新建房屋及六個車位辦妥所有權移轉登記等情，原合建契約中第七條第一款關於茂曄公司不得將合建轉讓他人之約定，是否已因茂曄公司於八十四年八月二日出具書面將此合建契約中對被上訴人等之債權債務均讓與上訴人，被上訴人等亦於同一日與上訴人簽訂協議書，同意上訴人為茂曄公司之受讓人，且多分得二個車位，而被排除不存在﹖上訴人前開主張是否毫不可採﹖其是否不得請求被上訴人等返還收自茂曄公司之保證金本息（分別為四十七萬一千九百元、七十七萬六千四百二十五元、三十一萬二千一百八十元）﹖尚不無再事斟酌研求之餘地。
縱被上訴人等得因茂曄公司之違約而沒收保證金，然依系爭合建契約第四條第一款約定，保證金係「分期」交付，倘茂曄公司之違約係發生於保證金未「全部」交付之前，被上訴人等能否併同該公司於違約之後所交付之「他期」保證金均予沒收﹖尤非無疑。
另查上訴人請求被上訴人乙○○給付土地增值稅墊款部分，依其所提出之計算書及單據（原證七）觀之，固記載上訴人代付之土地增值稅墊款為九十五萬五千七百五十八元，代付之地價稅墊款為三千五百九十八元，但上訴人就此二款項僅共請求九十五萬五千一百六十三元（參見起訴狀），乃原審竟就該土地增值稅墊款部分，判決駁回上訴人請求之九十五萬五千七百五十八元本息（地價稅墊款部分，判決上訴人請求三千五百九十八元勝訴，此部分被上訴人等未聲明不服，已確定），此與上訴人主張者非但顯然不符，且駁回之土地增值稅墊款部分，是否將乙○○確定應給付之地價稅墊款誤計在內﹖亦待釐清。
此部分於原審詳為查明審認前，本院自無從為法律上之判斷。
上訴論旨，指摘原判決關於上開不利上訴人部分為不當，聲明廢棄，非無理由。
又原判決主文第二項將該主文第一項中之㈣部分亦包括在內，為顯然錯誤，宜併注意及之，附此指明。
關於駁回上訴部分（即上訴人請求被上訴人甲○○○給付之土地增值稅墊款部分暨請求被上訴人等給付之地價稅墊款及代辦費等均應自八十四年十二月十七日起至起訴狀繕本送達日止算付法定遲延「利息」部分）：
原審認定上訴人依合建契約第八條第二款、誠信原則及條件未成就應回歸土地稅法所定應由出賣人負擔土地增值稅之規定，請求被上訴人甲○○○負擔土地增值稅（即返還上訴人已付之土地增值稅），不能准許。
就地價稅墊款及代辦費之「利息」部分，請求被上訴人等給付自八十四年十二月十七日起算至起訴狀繕本送達日止之利息，因無證據證明上訴人已於八十四年十二月十六日為催告，亦不應准許。
經核均無違背法令可言。
上訴論旨，指摘上述部分之原判決不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 一 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 徐 璧 湖
法官 曾 煌 圳
法官 李 慧 兒
法官 高 孟 焄
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 十四 日
Ｋ
附表
┌──────┬────────────────────────────┐
│被上訴人姓名│上訴人請求應退還之款項（新台幣） │
├──────┼────────────────────────────┤
│乙○○ │①保證金四七一、九○○元 │
│ │②增值稅墊款 │
│ │③地價稅墊款（共九五五、一六三元） │
│ │④代辦費八六、四○四元 │
│ │扣除八十四年十二月十二日已繳之三○○、○○○元，合計為一│
│ │、二一三、四六七元。 │
│ │ │
├──────┼────────────────────────────┤
│甲○○○ │①保證金七七六、四二五元 │
│ │②增值稅墊款一、三七○、五二二元 │
│ │③地價稅墊款四、七○九元 │
└──────┴────────────────────────────┘
┌──────┬────────────────────────────┐
│ │④代辦費五二、三四八元 │
│ │扣除八十四年十月二十四日已繳之三○○、○○○元，合計為一│
│ │、九○四、○○四元 │
│ │ │
├──────┼────────────────────────────┤
│丙○○ │①保證金三一二、一八○元 │
│ │②地價稅墊款二、九○五元 │
│ │③代辦費一○八、二二七元 │
│ │合計為四二三、三一二元 │
│ │ │
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