最高法院民事-TPSV,90,台上,193,20010209

最高法院民事判決 九十年度台上字第一九三號
上 訴 人 杉川企業有限公司
法定代理人 劉碧卿
被 上訴 人 甲 ○

右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年七月二十日台灣高等法
院第二審判決（八十八年度上字第二九四號），一部提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：被上訴人明知「杉川ＳＯＬＵＴＨＲＯＭＢＩＮＥ」商標圖樣，業經伊向經濟部中央標準局（現已改名為經濟部智慧財產局）申請註冊第四一九一七一號商標（下稱系爭商標），經核准使用於商標法施行細則第二十四條第一類之減肥糖、胃藥、維他命、抗生素、藥品、衛生醫療輔助品，期間自民國七十七年十一月一日起，至八十六年八月三十一日止，系爭商標並經伊使用於進口之系爭藥品。
詎被上訴人竟仿冒系爭商標上之「ＳＯＬＵＴＨＲＯＭＢＩＮＥ」英文字母，使用於相同之藥品，多次販售與訴外人邱新焜所經營之聯合藥局，嗣經伊於八十四年七月二十四日報警查獲，並扣得仿冒系爭商標之系爭藥品六支及使用說明書十八張；
被上訴人復於八十四年七月二十五日郵寄販賣仿冒系爭商標之系爭藥品二十五支與邱新焜。
被上訴人因此所涉及違反商標法罪責，業經台灣高等法院判處有期徒刑六月確定在案。
依商標法第六十六條第一項第三款規定，被上訴人自應賠償伊系爭藥品零售單價新台幣（下同）九百元之一千五百倍損害計一百三十五萬元（其計算式：900元×1500＝0000000元）等情。
求為命被上訴人如數給付並加付法定遲延利息之判決（上訴人其餘部分之請求，原審為其敗訴之判決，未據聲明不服而告確定）。
被上訴人則以：訴外人自強藥業有限公司（下稱自強藥業公司，被上訴人為自強藥業公司負責人余劉碧玉之夫）於七十年九月十四日與上訴人簽訂銷售合約書，約定由自強藥業公司獨家銷售上訴人進口之系爭藥品，有效期限五年，自七十年九月十四日起，至七十五年九月十四日止，惟上訴人早在七十五年五月十二日即違反上開約定，直接販售系爭藥品與邱新焜所經營之聯合藥局。
本件係上訴人與邱新焜聯手勾串陷害伊。
又伊曾於七十五年間與上訴人公司負責人劉碧卿合夥開設台灣古柏有限公司銷售系爭藥品，嗣於同年九月五日拆夥，伊分得系爭藥品四千六百八十八支得自行販售，本件所查獲販售與邱新焜之藥品即係拆夥當時所分得之藥品，伊並無仿冒上訴人註冊商標之圖樣等語。資為抗辯。
原審審理結果，以：查，上訴人主張，伊就「杉川ＳＯＬＵＴＨＲＯＭＢＩＮＥ」商標圖樣，業經向經濟部中央標準局申請註冊第四一九一七一號商標，經核准使用於商標法施行細則第二十四條第一類之減肥糖、胃藥、維他命、抗生素、藥品、衛生醫療輔助品，期間自七十七年十一月一日起，至八十六年八月三十一日止，該商標並經上訴人使用於系爭藥品之事實，業據其提出經濟部中央標準局商標註冊證及行政院衛生署藥品許可證為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真實。
次查，上訴人自六十九年起為希臘古柏藥廠（Cooper S.A）在台灣唯一之代理商，並銷售該藥廠所生產之系爭藥品，有經我國駐希臘台北經濟文化辦事處驗證之傳真文件及確認書可稽，而被上訴人仿冒系爭商標上之「ＳＯＬＵＴＨＲＯＭＢＩＮＥ」英文字母，使用於相同之藥品，多次販售與邱新焜之事實，業據證人邱新焜於刑事案件偵審中證述屬實，並有扣押物品清單可證。
且兩造固曾於七十五年間合夥銷售系爭藥品，嗣於同年九月五日拆夥，上訴人同意被上訴人於七十六年八月三十日前銷售編號LOT NO.128、批號01 4-6、有效期間七十八年一月之系爭藥品存貨四千六百八十八支，有同意書可稽，惟經核被查獲之系爭藥品並無上開編號、批號及有效期間之記載，有刑事勘驗筆錄可憑。
顯見被上訴人所販售與邱新焜之系爭藥品，並非屬上開藥品存貨。
再者，被上訴人於刑事案件偵審中先係辯稱，伊所販售之系爭藥品係上訴人同意銷售之藥品存貨；
嗣改稱，伊所販售之藥品係自市面上收回之殘藥；
復再改稱係由業務員買來之藥品，伊不知情云云。
核已前後不一，頗值疑竇，顯非實情。
另刑事法院將被上訴人所販售之系爭藥品與上訴人所代理進口之真品併送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗分析其成分結果，認為兩者大致相同，有該局八十七年三月二十四日藥檢壹字第八七○三六五七號函可稽，足證被上訴人所販售之系爭藥品並非上訴人所同意販售之藥品存貨，而係被上訴人另行取得之新藥，並於其上使用近似於系爭商標之圖樣「ＳＯＬＵＴＨＲＯＭＢＩＮＥ」。
況被上訴人意圖欺騙他人，於系爭藥品使用近似於系爭商標之圖樣，所涉及違反商標法罪責，業經刑事法院判處有期徒刑六月確定在案，亦有台灣高等法院八十六年度上易字第六四三五號刑事判決足據，並經調閱該刑事卷宗查明屬實，自堪信上訴人之主張為真實。
被上訴人雖又辯稱，本件係上訴人與邱新焜聯手勾串陷害伊云云，惟為上訴人所否認，而被上訴人就此事實又不能舉證以實其說，是被上訴人之上開抗辯，全不足取。
按商標專用權人對於侵害其商標專用權者，得請求損害賠償，商標法第六十一條第一項定有明文。
查，被上訴人既侵害上訴人業經註冊之系爭商標，則上訴人依上開規定，請求被上訴人賠償損害，自屬有據。
次按，商標專用權人，依上開規定請求損害賠償時，得就查獲侵害商標專用權商品零售單價五百倍至一千五百倍之金額計算其損害，同法第六十六條第一項第三款亦定有明文。
查，系爭藥品零售單價為九百元，有免用統一發票收據可稽，且為被上訴人所不爭執，爰斟酌經警查獲仿冒系爭商標之系爭藥品為數不多，僅有三十一支及其他一切情節後，認上訴人請求按系爭藥品之零售單價一千五百倍計算其損害金額，尚嫌過高，應以五百倍為適當，即上訴人所得請求之損害金額為四十五萬元（其計算式：900元×500＝450000元）。
綜上所述，上訴人請求被上訴人給付在四十五萬元本息部分，於法有據，應予准許；
超過部分，於法無據，不應准許云云。
為其心證之所由得，爰將第一審所為上訴人敗訴判決，一部廢棄，命被上訴人給付四十五萬元本息，其餘部分予以維持，駁回上訴人該部分之上訴，於法核無違誤。
末查，上訴人於原審已自認，在本件查獲之前，「被上訴人即有販賣仿冒商標之事實，但伊沒有發現，也沒有證據」云云（見原審上字卷八三頁反面）。
原審以查獲系爭藥品為數不多，並斟酌一切情節，認以系爭藥品零售單價五百倍計算，為上訴人所受之損害，核無不合。
上訴論旨，猶就原審取捨證據，認定事實之職權行使，指摘原判決關此部分違背法令，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 范 秉 閣
法官 朱 建 男
法官 許 澍 林
法官 鄭 玉 山
法官 葉 勝 利
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十三 日