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最高法院民事判決 九十年度台上字第二二○號
上 訴 人 祐羣建設股份有限公司
法定代理人 呂清進
訴訟代理人 呂福元律師
被 上訴 人 中港紡織廠股份有限公司
法定代理人 楊國宙
右當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國八十八年十月十二日台灣高等
法院第二審更審判決（八十八年度重上更㈡字第二十號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理 由
本件上訴人主張：兩造於民國八十一年十二月二十八日簽訂合建樓房契約書（下稱契約書），約定由被上訴人提供重測前坐落苗栗縣竹南鎮○○○段營盤邊小段五一一－一五地號等十七筆土地，供伊規劃興建七層樓房及五層樓房，伊已交付保證金新台幣（下同）五千萬元，依約被上訴人應至遲於八十二年六月三十日前將土地上之抵押權登記塗銷，並購買訴外人林金秋、林永富（下稱林金秋等二人）共有重測後坐落同鎮○○段五三一、五○八地號土地，作為公共設施及道路用地，以利伊開工建築及通行。
詎被上訴人未依約履行，屢經催告，均置不理，伊已解除契約，被上訴人應返還保證金五千萬元、給付違約金五千萬元及賠償伊支出之工程款九千四百七十二萬三千五百七十一元，共一億九千四百七十二萬三千五百七十一元等情，求為命被上訴人如數給付，及其中一千萬元自八十一年十二月二十九日起、其中二千萬元自八十二年二月二十八日起，其中二千萬元自八十二年三月三十一日起，其餘一億四千四百七十二萬三千五百七十一元自八十四年三月五日起，均至清償日止加付法定遲延利息之判決（上訴人逾此範圍之請求，業受敗訴判決確定）。
被上訴人則以：兩造所訂契約書並未約定抵押權塗銷之期限，伊嗣後改向中聯信託投資股份有限公司（下稱中聯公司）抵押借款，以塗銷原向世華聯合商業銀行（下稱世華銀行）借款所設定之抵押權，已獲上訴人同意，該抵押借款之清償期限為八十四年九月十七日，上訴人於期限屆滿前催告伊塗銷抵押權登記，自屬無據；
且伊將土地交由被上訴人規劃建築，並未約定應購買他人土地以供道路使用，伊未違約，上訴人解除契約，不生效力。
況上訴人於伊催請其依約儘速施工後，竟於八十四年一月二十一日通知解約，亦即拒絕履行，伊已依契約書第十五條約定，於八十四年三月二日解除契約，並沒收上訴人所交付之全部款項等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：系爭十七筆土地上雖原有設定與世華銀行之抵押權，惟兩造所立契約書第八條，僅記載被上訴人應向銀行清償債務及塗銷抵押權，並未約定塗銷抵押權登記之期限。
而被上訴人為清償世華銀行債務，並塗銷該行之抵押權，於八十二年十月八日以系爭十七筆土地向中聯公司抵押借款時，上訴人之法定代理人及其餘董監事均為該筆借款之連帶保證人，且上訴人亦在被上訴人向中聯公司借款所簽發之本票上背書，有保證契約及本票等件在卷足稽。
又中聯公司係向上訴人查詢系爭合建工程可完工日期後，才定八十四年九月十七日為借款清償期限等情，亦據證人即中聯公司副理楊松年證述屬實。
上訴人就被上訴人向中聯公司借款乙事既有參與，可見兩造就系爭土地上之抵押權登記，縱約定有塗銷日期，亦於該筆借款所定清償期之後。
又兩造所立契約書第五條約定「道路及公共設施用地均歸由乙方（即被上訴人）負擔，但設施工程及一切費用均由甲方（即上訴人）負擔」，兩造於八十二年九月二日與傑富廣告有限公司訂立之代理銷售合約第十五條約定「甲方（即兩造）應負責在開始銷售前完成雙方所協定之公共設施……」，均未記載被上訴人應取得林金秋等二人共有之五三一、五○八地號土地以供道路使用。
且倘契約書第五條所約定應由被上訴人負擔之道路及公共設施用地，係指第一條所約定之系爭十七筆土地外應另向他人取得之土地而言，則依一般經驗法則，自無不將此項義務明白記載於契約之理，況五三一、五○八地號土地，於兩造訂立系爭契約時已編為都市○○道路用地，為兩造所不爭，衡諸常情，亦無再約定被上訴人需另購該已為計劃道路之土地以供道路使用之理。
被上訴人並無於八十四年九月十七日前塗銷抵押權，亦無取得五三一、五○八地號土地之義務，上訴人主張被上訴人於受其催告後，未履行上開義務，其已於八十四年二月二十一日解除契約等語，為無足取。
再者，依契約書第十二條之記載，上訴人應於建照核准後三個月內開工。
系爭合建房屋之建照係於八十二年十月七日、十二日取得，上訴人於八十三年六月十二日始開工，且僅興建七樓部分至第二層，五樓部分則僅基地上打樁並挖掘地下室完竣，既未依約開工、完工，被上訴人依契約書第十五條約定，於八十四年三月二日通知解約，自屬有據。
系爭契約既經被上訴人合法解除，上訴人於其後之八十四年十月十一日再催告被上訴人履約，並為解約之表示，於法不合，不生解約之效力。
綜上所述，上訴人主張解除契約，請求被上訴人返還保證金五千萬元、給付違約金五千萬元及賠償工程支出款九千四百七十二萬三千五百七十一元，共計一億九千四百七十二萬三千五百七十一元，及其中一千萬元自八十一年十二月二十九日起、其中二千萬元自八十二年二月廿八日起，其中二千萬元自八十二年三月三十一日起，其餘一億四千四百七十二萬三千五百七十一元自八十四年三月五日起，均至清償日止加付法定遲延之利息，為無理由，不應准許等詞，為其判斷之基礎。
查上訴人於八十二年十月七日、十二日取得系爭房屋之建照，至八十三年六月十二日始開工，雖已逾契約書第十二條約定應於建照核准後三個月開工之期限。
惟上訴人主張其向客戶收取定金等款項已交付被上訴人收取等語（見一審卷第七頁背面），被上訴人亦自承有收受上訴人向客戶收取之價金分配額屬實（見一審卷第一四七頁）。
倘被上訴人係於上訴人遲延開工後始受領上訴人交付之上開款項，其似已同意上訴人遲延開工，果爾，被上訴人是否仍得以上訴人未依約於建照核准後三個月開工為由解除契約，尚非無疑。
次查系爭契約書第四條約定：「本合建房屋甲（即上訴人）乙（即被上訴人）雙方同意於七百二十個工作天內完成之」等語（見原審更㈡卷第四七頁）。
原審未查明被上訴人於八十四年三月二日通知解約時，完工期限已否屆至，遽認上訴人未依約完工，被上訴人上開解約為合法，進而為不利上訴人之判決，亦有可議。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 十五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 黃 秀 得
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 二 日
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