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最高法院民事裁定 九十年度台抗字第五一號
再 抗告 人 台灣省合作金庫
法定代理人 李文雄
代 理 人 吳宗漢
右再抗告人因與財團法人中華工商研究所間拍賣抵押物強制執行聲明異議事件，對於中華民國八十九年十一月三十日臺灣高等法院裁定（八十九年度抗字第三七八一號），提起再抗告，本院裁定如左：
主 文
原裁定廢棄，應由臺灣高等法院更為裁定。
理 由本件再抗告人以其抵押權所擔保之債權，屆期未受清償，聲請拍賣抵押物即門牌號碼台北巿南京東路一段一六號五樓之一房屋（下稱系爭房屋）及其基地，因相對人財團法人中華工商研究所主張就該房屋有租賃關係存在，致抵押物價值減少，其債權未能受滿足之清償，向執行法院即臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請除去租賃權後拍賣之。
臺北地院依其聲請除去該租賃權，並裁定駁回相對人異議之聲明，相對人不服向原法院提起抗告。
原法院將臺北地院裁定廢棄，無非以：相對人於民國七十七年四月二十五日與黃淑美訂立租賃契約承租系爭房屋，租賃期間自七十七年五月一日起至雙方同意之終止日，嗣黃淑美於八十六年二月二十四日立同意書同意相對人自該日起十年內使用系爭房屋，並由黃淑美、盧玲玲、唐綠蓮及第三人劉錦齡持該同意書向台北地院聲請認證，依前揭同意書之記載：出租人同意承租人即相對人使用系爭房屋至九十六年二月二十四日，上開同意書顯非另行成立之租賃關係，而係就系爭租賃契約書記載之租賃期限約定至九十六年二月二十四日為訂約雙方同意之終止日，則相對人就系爭房屋之租賃關係即自七十七年五月一日起至九十六年二月二十四日止，應堪認定。
本件抵押權係於八十一年十二月二十二日登記，上開租賃關係自係發生於設定抵押權之前，執行法院不得除去後拍賣之等詞，為其判斷之基礎。
惟按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上設定地上權或其他權利或出租於第三人，因而價值減少，致其抵押權所擔保之債權不能受滿足之清償者，執行法院得依聲請或依職權除去後拍賣之，此觀民法第八百六十六條、辦理強制執行注意事項第五十七項第四目規定及司法院大法官會議釋字第一一九號解釋意旨自明。
查卷附由黃淑美與相對人於七十七年四月二十五日就系爭房屋所訂立之房屋租賃契約書第二條約定：「租賃期限經甲（即黃淑美）乙（即財團法人中華工商研究所）雙方洽訂不定期即自民國七十七年五月一日起至雙方同意之終止日」（見原法院抗告卷九頁），倘此租賃契約為真正，則屬不定期租賃契約，而黃淑美於八十六年二月二十四日出具同意書予相對人，同意將系爭房屋自該日即八十六年二月二十四日起由相對人使用十年（見同上卷一三頁），係屬定期性契約，其既約定同意相對人自即日（八十六年二月二十四日）起使用十年，即非延續七十七年五月一日之租賃契約，則雙方似有終止原不定期限租賃契約，而另成立自八十六年二月二十四日起十年之定期契約之合意。
原審未遑詳為勾稽，遽以上開情詞，認系爭租賃關係係自七十七年五月一日起至九十六年二月二十四日止，並據以裁定將臺北地院駁回聲明異議之裁定廢棄，發回該院另為處理，尚嫌率斷。
再抗告論旨，指摘原裁定不當，聲明廢棄，非無理由。
又黃淑美曾於八十一年十二月二十三日書立切結書記載：系爭房屋於提供設定系爭抵押權之時，絕無出租或被第三人占有等情事，參以黃淑美係相對人之常務董事，且同意書第二項記載：使用日期：即日起十年內；
第三項記載：右房屋立書人同意財團法人中華工商研究所使用等語（見同上卷八、一三頁），則黃淑美與相對人間就系爭房屋有無租賃關係，或二者間僅屬使用借貸關係，自應詳予查明，案經發回，應併予注意。
據上論結，本件再抗告為有理由，依強制執行法第三十條之一、民事訴訟法第四百九十二條第二項，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 二 月 九 日
最高法院民事第七庭
審判長法官 吳 正 一
法官 謝 正 勝
法官 劉 福 來
法官 高 孟 焄
法官 陳 淑 敏
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十 年 三 月 一 日
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