最高法院民事-TPSV,93,台上,250,20040213

最高法院民事判決 九十三年度台上字第二五０號
上 訴 人 國際機械工程股份有限公司
法定代理人 賴山雄
訴訟代理人 高忠勇律師
被 上訴 人 菱正機電企業股份有限公司
法定代理人 林兆源

右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十二年九月三十日台灣高等
法院第二審判決（九十年度上更㈣字第一九五號），提起上訴，本院判決如左：

主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由
本件被上訴人主張：伊於民國七十五年九月十日向上訴人次承攬其向唐榮鐵工廠股份有限公司（下稱唐榮公司）承包之中興鋼鐵廠二座三十噸電弧爐集塵設備增設及改造工程（下稱系爭工程），總金額為新台幣（下同）五千二百五十萬元，約定於訂約後二百七十日曆天即七十六年五月二十一日完成，伊同意上訴人與唐榮公司所訂之工程合約中所有條款及責任。
兩造於七十六年四月二十四日協議延長工期至同年六月十日，嗣經唐榮公司協調，兩造同意於七十六年五月十日終止系爭合約。
伊自開工至終止時止，已完成未支付之工程款為一千四百五十四萬七千三百三十二元，扣除伊已領之工程款二百六十八萬九千四百零二十五元，尚有一千一百八十五萬七千九百二十七元未付等情，求為命上訴人給付伊三百三十六萬五千八百三十六元，並加計法定遲延利息之判決（被上訴人超過上開金額之請求及追加之訴部分，經原審前審判決其敗訴，未據其聲明不服）。
對於上訴人之反訴，則以：伊縱有遲延，因兩造於七十六年四月二十四日協議延展工期至七十六年六月十日而補正。
嗣上訴人違反協議，禁止伊工人進入施工，逕於七十六年五月十日終止契約，其終止後支付費用及罰款與伊無涉；
上訴人未定相當期限催請伊改善工作，即阻止伊進場施工，並自行找人施工，不得依民法第四百九十七條規定行使權利等語，資為抗辯。
上訴人則以：被上訴人未依工程進度施工，依其進度，顯無法如期完工，且其所施作之工程有重大瑕疵，至七十六年四月十六日已全部停工，迭經催促，仍置之不理，伊為減少因逾期完工將遭致唐榮公司對伊之罰款，乃依民法第四百九十七條規定，將工程收回，自行購料交由他人繼續完成，實際支出工程款五千九百零一萬九千八百八十九元，應由被上訴人負擔，以之與系爭工程款五千二百五十萬元相抵後，被上訴人已無工程款請求權等語，資為抗辯。
並反訴主張伊與唐榮公司訂立承攬系爭工程契約，總價為五千七百二十五萬一千五百四十元，約定於七十六年五月二十一日完成。
嗣被上訴人於七十五年九月十日向伊轉承攬系爭工程，約定總價五千二百五十萬元，竟未依進度施工，並於七十六年四月十六日起停工，又擅改設計圖偷工減料，工程瑕疵嚴重，屢催無效。
伊乃僱用他人繼續完工，支出五千九百零一萬九千八百八十九元，依民法第四百九十七條及二百二十七條規定應由被上訴人負責，與伊所負工程款五千二百五十萬元債務相抵後，被上訴人尚欠伊六百五十一萬九千八百八十九元。
且因被上訴人逾期完工，致伊受唐榮公司罰款四百萬七千六百零八元，環境保護局罰款一百六十七萬七千元，共計一千二百二十萬四千四百九十七元，均應由被上訴人賠償。
伊扣除上開罰款後向唐榮公司實領五千一百五十六萬六千九百三十二元，計透支七百四十五萬二千九百五十七元，加計伊將工程轉包被上訴人原可獲利之工程差價四百七十五萬一千五百四十元，被上訴人尚應賠償伊一千二百二十萬四千四百九十七元等情，求為命被上訴人給付伊六百五十一萬九千八百八十九元及法定遲延利息之判決（上訴人反訴超過上開金額之請求部分，經原審判決其敗訴，未據其聲明不服）。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人主張其於七十五年九月十日向上訴人次承攬其向唐榮公司承攬系爭工程，總金額五千二百五十萬元，約明訂約後二百七十日曆天即七十六年五月二十一日完成，被上訴人同意上訴人與唐榮公司所訂之工程合約中所有條款及責任，伊施工至七十六年五月十日，上訴人即將工程收回，未由伊繼續施工，交由第三人施工等情，為兩造所不爭，並有工程合約書為證。
就證人即唐榮公司派駐系爭工地負責人劉克忠、監工人員陳永健之證言，及上訴人之法定代理人賴山雄陳稱：﹁菱正公司依約需每日發監工日報表予唐榮公司，但自三月四日起即未再給監工日報表給唐榮，至五月十日以後我們就自行施工﹂等語相互參酌以觀，兩造在承攬工作未完成前，經唐榮公司媒介磋商下，同意被上訴人不再施工，由上訴人自行僱工施作，應認已達成終止系爭工程合約之合意。
觀之兩造各自派現場監工張光騫（被上訴人之監工）、沈柏聰（上訴人之監工）二人於七十六年五月十一日完成系爭工程屋頂風管部分圖面共三十一張之移交，張光騫又於同年月二十一日移交集塵機本體及本體至風車與本體至屋頂風管清點單共十六張，上述部分工程主體、系爭工程中已加工之半成品、成品等予上訴人現場監工人員，有簽收單及移交證明書足憑，益見兩造合意終止系爭工程合約，並以移交及收回之行為顯示系爭合約不再履行，上訴人空言辯稱其未終止契約，殊不足取。
至上訴人於七十六年五月三十日仍以台北三十二支郵局第一一一八號存證信函催告被上訴人謂：﹁貴公司承包唐榮集塵設備工程已呈逾期，但迄今施工進度仍遲緩……請速派員復工，……七十六年四月二十七日唐榮公司會議記錄仍有多項未答覆辦理，請予速辦﹂，因該函開宗明義表示：﹁貴公司承包唐榮公司鋼鐵廠集塵設備工程進度逾期多時，及借用場地應補貼費用未予繳付等，依⒌唐榮公司（）唐興技字第○三四四號函文催促，內容如下，……﹂，旨在轉述唐榮公司函示事項，並保留其權利，況系爭工程施工圖及材料、成品、半成品均已移交被上訴人，被上訴人如何續為施工？且被上訴人收受該函後，亦以四四八號存證信函覆稱：﹁……有關唐榮公司鋼鐵廠集塵設備工程早於七十六年五月七日即由貴公司接管各項事宜，前開存證信函所述事項，本公司實無權過問，請貴公司依情自行負責……﹂，重申兩造工程合約已終止之意，足見兩造工程合約確在七十六年五月十日終止，上開存證信函不足為系爭工程合約尚未終止之論據。
次按工作未完成前，完作人終止契約時，對於承攬人已完成部分之工作，於有效用之範圍內，仍應給付報酬與承攬人，定作人不得依民法第四百九十條、第五百零五條規定，以工作未全部完成，拒付終止時已完成部分之工程款。
查兩造契約約定總工程款五千二百五十萬元，設計費百分之五、國內國外工程之工程款各百分之五十，國內工程除㈠Ａ爐屋頂吸塵管直徑二．四公尺，㈡Ｂ爐屋頂吸塵管直徑二．六公尺，㈢Ａ爐直引吸塵管直徑一．五公尺，㈣Ｂ爐直引吸塵管直徑一．五公尺，㈤集塵機本體，㈥Ａ、Ｂ爐屋頂風罩屋架增設等六項工程，其工程款占國內工程工程款百分之五十八，其餘零星工程之工程款占國內工程工程款之百分之四十二，零星工程中之百分之二十五由上訴人完成，前述六項工作工程款相互之百分比依序為百分之十五、十、十、十五、三十、二十。
自七十六年四月十日至七十六年五月十日止，被上訴人只完成前開第三項工程之百分之八等情，為兩造不爭之事實。
又依唐榮公司於七十六年四月十一日舉行系爭工程協調檢討會之會議記錄，記載前述六項工程於七十六年四月十日已完成部分依序為百分之九一、百分之二○、百分之五七．五、百分之六○、百分之八四、百分之八五，上開完成比例係經唐榮公司七十六年四月十日現場查估後於翌日作成決議，業經唐榮公司系爭工程監工陳永健證明在卷，是被上訴人至七十六年五月十日止已完成工作之工程款應為：設計費二百六十二萬五千元，國內部分占百分之五十，其設計費為一百三十一萬二千五百元；
因設計須在施工前為之，此部分應已完成。
扣除設計費後之總工程款為四千九百八十七萬五千元，國內工程占百分之五十為二千四百九十三萬七千五百元，其中六大項工程占百分之五十八為一千四百四十六萬三千七百五十元，零星工程占百分之四十二為一千零四十七萬三千七百五十元，六大項工程第一項占百分之十五為二百十六萬九千五百六十三元，已完成百分之九．一為一百九十七萬四千三百零二元，第二項占百分之十為一百四十四萬六千三百七十五元，已完成百分之二○為二十八萬九千二百七十五元；
第三項占百分之十為一百四十四萬六千三百七十五元，已完成百分之六五．五（七十六年四月十日完成百分之五七．五，至七十六年五月十日再完成百分之八）為九十四萬七千三百七十六元；
第四項占百分之十五為二百十六萬九千五百六十三元，已完成百分之六○為一百零三萬一千七百三十八元；
第五項占百分之三十為四百三十三萬九千一百二十五元，已完成百分之八四為三百六十四萬四千八百六十五元；
第六項占百分之二○為二百八十九萬二千七百五十元，已完成百分之八五為二百四十五萬八千八百三十八元，零星工程已完成百分之二十五為二百六十一萬八千四百三十八元，以上總計為一千四百五十四萬七千三百三十二元。
另被上訴人已領之工程款二百六十八萬九千四百零五元、上訴人代被上訴人墊支鋼板款二百八十萬七千四百八十三元共五百四十九萬六千八百八十八元部分，經原法院於八十五年五月七日以八十四年度重上更㈡字第一號判決准予扣除，此部分已告確定；
另上訴人於第一審反訴請求被上訴人賠償系爭工程之逾期工程罰款四百萬七千六百零八元及環保罰款一百六十七萬七千元，共計五百六十八萬四千六百零八元部分，亦經前開更㈡審判決維持原審判決上訴人勝訴，原法院八十九年十月三十一日以八十七年度上更㈢字第四七號判決准予抵銷，被上訴人亦未上訴而確定，則被上訴人本訴請求在三百三十六萬五千八百三十六元本息範圍內，自應准許。
其次，被上訴人未按進度施工，至少遲延五十八日，係可歸責於被上訴人，且此項遲延於上訴人終止契約時即已存在，固應負遲延責任。
惟按民法第四百九十二條至第五百零一條均係就承攬工作瑕疵問題所為規定，民法第五百零二條至第五百零四條則就承攬工作遲延而為規定，故民法第四百九十七條規定：﹁工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。
承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。
﹂所稱：「其他違反契約情事」，須具有類似工作瑕疵之性質，如不依原設計圖樣施工等。
至承攬人之遲延工作，不包括於本條範圍之內，而應適用民法第五百零二、五百零三條等規定。
本件上訴人主張其因被上訴人違約停工，屢催未獲置理而收回工程僱請他人續作，其﹁收回﹂非以被上訴人有工作瑕疵而以工作遲延為由，自無民法第四百九十七條之適用。
又承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔，為民法第四百九十七條第二項所明文規定，依此規定觀之，定作人欲使第三人改善或繼續其工作，須預見工程有瑕疵或有其他違約情事，已定相當期限，催告承攬人改善或繼續工作，承攬人不為改善或繼續，始得為之。
查兩造間經唐榮公司協調，業於七十六年五月十一日達成終止系爭工程合約之合意，被上訴人並先後於七十六年五月十一日、同年月二十一日移交系爭工程施工圖、工程主體、材料、成品、半成品予上訴人監工人員收受，有上開簽收單、移交證明書附卷足稽，兩造間復以行為表示系爭工程合約之終止，上訴人雖於七十六年四月三十日國機字第一四九號致被上訴人函，惟並未定相當期限催告被上訴人改善其工作。
另同年五月十八日國機字第一六六號致被上訴人催告函中，雖定有期限，命被上訴人於七十六年五月二十日前儘速完工，惟因兩造既於七十六年五月十日合意終止系爭工程合約，上訴人縱為民法第四百九十七條第一項之催告，自催告時起至履行止，僅有三天時間，期限即非相當，且被上訴人業將上開施工圖、工程主體、材料、成品、半成品等移交予上訴人，被上訴人實無從改善其施工之瑕疵，又系爭工程合約既經終止，被上訴人殊無義務改善其工作之瑕疵，上開函件尚不足為有利於上訴人之論斷。
末按契約依法律之規定終止者，依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條規定，固不妨礙債權人損害賠償之請求，惟此並非積極的認有新賠償請求權發生，旨在明定因其他原因已發生之賠償請求權，不因契約之終止而受妨礙，故契約終止後所生之損害，不包括在內，而該條規定之損害賠償請求權，係專指因債務不履行之損害賠償而言。
上訴人主張其為完成被上訴人未完成之工作而支出五千九百零一萬九千八百八十八元，經扣除、抵銷後所餘之六百五十一萬九千八百八十九元，既屬終止系爭合約後，由上訴人另僱工完成之支出費用，非因終止前，他造之債務不履行行為所生之損害，無令被上訴人賠償之餘地，上訴人另依民法第二百二十七條之規定，請求被上訴人給付，殊非有據等詞，並說明對兩造其餘攻擊防禦方法之取捨意見，因而將第一審所駁回被上訴人本訴請求給付三百三十六萬五千八百三十六元本息部分，及反訴命被上訴人給付超過五百六十八萬四千六百零八元本息部分予以廢棄，改判命上訴人就本訴部分如數給付，並駁回上訴人之反訴，經核於法洵無違誤。
按承攬乃當事人之一方為他方完成一定之工作，他方則於工作完成後給付報酬之契約，故承攬人有為定作人完成約定工作之義務，倘預見或完成之工作有瑕疵或預見完成工作遲延，並以特定期限完成或交付為要素時，因應承攬契約之特性，並兼顧定作人及承攬人之權益，民法第四百九十二條至第五百零一條；
民法第五百零二、五百零三條分別規定其法律之效果，定作人行使民法第四百九十七條之瑕疵預防請求權，僅於承攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或繼續工作。
上訴人七十八年七月六日答辯狀稱：﹁原告（即被上訴人，下同）於承攬系爭工程後，竟不依雙方認可之工程進度表施工……工程顯有嚴重落後……至七十六年四月十六日，原告竟全部停工，有唐榮公司．４．唐興技字第０二四九六號書函可證，被告（即上訴人，下同）於收到上開書函後，即先後於七十六年四月十六日、四月三十日、五月十八日催促原告復工，……系爭工程逾期完成，依被告與唐榮公司鋼鐵廠之合約，被告應（受）唐榮公司鋼鐵廠之罰鍰，又依兩造之合約，因逾期完工，被告所受唐榮公司鋼鐵廠之罰鍰，原告應負責任，被告為減少逾期完工遭受之重大罰鍰，不得不於原告無故停工經催告仍不理後，自行購料及交由他人繼續完成系爭工程﹂；
七十八年九月十三日答辯狀：﹁因原告對系爭工程進度本即嚴重落後，更於工程期限七十六年五月二十一日前之四月十六日起違約無故停工不做，被告催告無效後，不得已雇用他人繼續完工……﹂；
七十八年十一月十八日訴狀稱：﹁反訴被告（即被上訴人）於承攬系爭工程後，竟不依雙方認可之工程進度表施工……反訴原告為減少逾期完工遭受之重大罰鍰，不得不於反訴被告無故停工經催告，仍不理後，乃自行購料及交由他人繼續完成系爭工程……﹂（見一審卷二五至二六、五九至六０、七三至七四頁），故原審認定上訴人係以被上訴人未依進度施工，承攬工作遲延為由，收回系爭工程，另雇請他人施工。
當時上訴人並非以被上訴人承攬工作有瑕疵，並以上訴人未依法定相當之期限命被上訴人為改善，收回系爭工程，自無民法第四百九十七條之適用，難謂有何違背法令。
上訴論旨，復徒就原審取捨證據、認定事實及解釋意思表示之職權行使，指摘原判決關於其敗訴部分為不當，聲明廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 十三 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 來
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 顏 南 全
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 五 日
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