最高法院民事-TPSV,93,台上,320,20040226

最高法院民事判決 九十三年度台上字第三二０號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 李振生律師
被 上訴 人 乙○○
訴訟代理人 張睿文律師

右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十二年八月十二日台灣高等
法院第二審更審判決（九十二年度重上更㈠字第二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文
原判決關於駁回上訴人在第一審之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。

理 由
本件上訴人主張：被上訴人於民國八十三年間訴請伊及訴外人江進隆、江良興、江李粉絨（下稱江進隆等三人）給付工程款，於台灣台北地方法院（下稱台北地院）以八十三年度重訴字第二０九號事件審理時，江進隆等三人委任張世柱律師為訴訟代理人。
詎張世柱律師竟以其係伊及江進隆等三人之共同訴訟代理人，擅與被上訴人成立訴訟上和解，該和解對伊無效，經伊請求台北地院繼續審判獲准。
惟被上訴人仍以該無效之和解筆錄為執行名義，聲請執行法院拍賣伊所有門牌號碼台北市○○街三一四號五樓房屋，受償新台幣（下同）三百四十一萬一千二百三十三元，致伊受損害。
嗣被上訴人又聲請執行法院於八十五年五月十九日扣押應返還予伊之分配餘款二百零一萬七千七百四十六元，致伊未能領回，受有利息之損失等情，依侵權行為及不當得利之法律關係，求為命被上訴人給付伊三百四十一萬一千二百三十三元及加付法定遲延利息，暨以本金二百零一萬七千七百四十六元，自八十五年五月二十日起至八十七年四月八日止，按年息百分之五計算之利息之判決（上訴人另請求被上訴人給付房屋損失三百零六萬元及其利息之訴，業受敗訴判決確定，不予贅敍）。
被上訴人則以：江李粉絨積欠伊一千二百七十萬零四百元，上訴人為其連帶保證人，應負連帶清償責任。
系爭和解縱對上訴人無效，惟伊本於上開債權受領分配款，仍有法律上原因，無不當得利或侵害上訴人權利之情事。
又伊為保全對上訴人之違約金債權，始聲請執行法院假扣押系爭分配餘款，伊係合法行使權利，應不構成侵權行為等語，資為抗辯。
原審以：強制執行之目的在實現債權人實體上權利之內容，債權人依強制執行而受清償，係以執行名義所載實體上權利為其法律上之原因，倘其實體上權利確屬存在，縱令執行名義未成立或無效，亦非無法律上原因而受利益，不構成不當得利。
被上訴人於八十三年二月間對上訴人及江進隆等三人提起民事訴訟，主張江李粉絨積欠伊工程款四百八十三萬九千一百元、坪數補貼款七百八十六萬一千三百元，共計一千二百七十萬零四百元，上訴人及江進隆、江良興為其連帶保證人等情，請求上訴人及江進隆等三人連帶給付伊一千二百七十萬零四百元及其利息。
江進隆等三人所委任之張世柱律師於該事件審理時自認工程造價為九百七十三萬八千九百零三元，另被上訴人得請求坪數補貼款二百一十萬元。
嗣並與被上訴人成立訴訟上和解，其內容為江進隆等三人及上訴人願連帶給付被上訴人一千萬元，有台北地院八十三年度重訴字第二０九號卷可稽，足證江李粉絨積欠被上訴人工程款及坪數補貼款一千萬元以上。
上訴人為江李粉絨之連帶保證人，有代工（承攬）合約書可證，應對江李粉絨所欠被上訴人之上開債務，負連帶清償責任。
依上開和解契約，被上訴人對於江李粉絨有一千萬元債權，其已自江進隆等三人受償六百六十六萬元，其餘三百三十四萬元則係就上訴人所有上開房屋拍賣所得價金受償，為兩造不爭執之事實，並有台北地院民事執行處八十三年度民執壬字第一一０四五號通知可稽。
被上訴人憑以聲請強制執行之和解筆錄雖對上訴人無效，惟被上訴人既得依保證之法律關係請求上訴人連帶清償該三百三十四萬元，則其受領該款自有法律上之原因，不成立不當得利。
而被上訴人係合法行使其權利，亦不構成侵權行為。
上訴人依不當得利及侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付該三百三十四萬元及執行費用七萬一千二百三十三元，共計三百四十一萬一千二百三十三元，暨加付法定遲延利息，為無理由，不應准許。
次查債務人主張債權人故意或過失以聲請法院實施假扣押之方法侵害其權利而請求債權人負侵權行為損害賠償責任者，應就債權人之故意或過失，負舉證責任，尚不得以債權人依假扣押保全執行之請求經本案判決否認，即謂其有故意或過失。
被上訴人請求上訴人給付違約金事件，被上訴人於訴訟進行中聲請執行法院於八十五年五月十九日假扣押前開房屋拍賣價金分配後之餘款二百零一萬七千七百四十六元，嗣該請求給付違約金事件，經判決被上訴人敗訴確定，固有原審八十五年度全字第八號民事裁定、本院八十六年度台上字第三六五０號民事判決可稽。
惟被上訴人係確信其對於上訴人有違約金債權，始訴請上訴人給付並聲請假扣押，其所提本案訴訟雖受敗訴判決確定，但上訴人並未舉證證明被上訴人有故意或過失，自不得依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其不能即時領回該分配餘款所受利息之損害。
是其請求被上訴人給付以本金二百零一萬七千七百四十六元，自八十五年五月二十日起至八十七年四月八日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，亦不應准許。
爰廢棄第一審所為上訴人勝訴部分之判決，改判駁回其此部分之訴，及維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。
關於廢棄發回部分：
查台北地院八十三年度重訴字第二０九號被上訴人請求上訴人及江進隆等三人給付工程款事件，江進隆等三人之訴訟代理人張世柱律師係抗辯：系爭大樓之全部造價僅九百七十三萬八千九百零三元，被上訴人核算表所列Ｂ２Ｆ一層之造價竟高達一千零六十六萬七千五百四十二元，該核算表所列工程款金額並非真實。
而補貼金額，雙方已確認為二百一十萬元等語，有其於八十三年四月七日提出之民事答辯狀可稽（外放）。
核與被上訴人於該事件所請求之工程款四百八十三萬九千一百元、補貼款七百八十六萬一千三百元，其金額完全不符。
乃原審竟謂張世柱律師於該事件已自認工程造價為九百七十三萬八千九百零三元、補貼款為二百一十萬元，進而認江李粉絨積欠被上訴人之金額在一千萬元以上，難謂無認定事實不憑證據之違法。
江李粉絨積欠被上訴人之金額究為若干，既尚待原審調查審認，本院自無從為法律上之判斷。
上訴論旨，指摘於其不利之此部分原判決不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：
原審認定上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付以本金二百零一萬七千七百四十六元，自八十五年五月二十日起至八十七年四月八日止，按年息百分之五計算之利息，為非正當，爰維持第一審就此部分所為上訴人敗訴之判決，駁回其此部分之上訴，經核於法洵無違誤。
上訴論旨，指摘此部分原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 二 月 二十六 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 林 奇 福
法官 陳 國 禎
法官 李 彥 文
法官 陳 重 瑜
法官 劉 延 村
右正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十三 年 三 月 十 日
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