最高法院民事-TPSV,96,台上,633,20070329

最高法院民事判決 九十六年度台上字第六三三號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 徐秀鳳律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 蔡慧玲律師
周炳成律師
上列當事人間請求返還借款事件，上訴人對於中華民國九十五年八月九日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第三三八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件被上訴人主張：上訴人係伊連襟，自民國八十三年四月二十九日起至八十七年十一月十三日止，先後十三次，向伊借用如原判決附表（下稱附表）所示金錢，合計新台幣（下同）一千六百四十萬七千八百三十三元，迄未返還等情。

爰依消費借貸之法律關係，求為命上訴人如數返還及自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之五之利息之判決。

上訴人則以：伊並未收受附表編號一、六、七之款項，編號十中之二萬元，編號十一及編號十三中之一萬七千二百十元，合計五萬七千八百三十三元，為被上訴人允諾返還伊代繳貸款之利息，扣除上開金額後，所餘一千二百六十萬元係被上訴人清償先前向伊所借之款，並非伊向被上訴人之借款，伊並未積欠被上訴人任何借款等語，資為抗辯。

原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決予以廢棄，改命上訴人如數給付，係以：查附表編號一所示一百五十萬元，被上訴人主張於八十三年四月二十九日以定存單質借一百五十萬元借予上訴人乙節，已提出中國信託商業銀行（下稱中信銀）核准撥款憑單為證，雖其核撥時間為「120928」，與被上訴人之妻周蔡美英證稱，係於當日早上十點多，由被上訴人在中信銀外交錢給上訴人等語，相隔二小時。

但事隔八年餘，人之記憶模糊在所難免，不能因有二小時之差距，遽認證人周蔡美英之證言為不可採。

而編號六所示二百萬元，與上訴人書寫之第一紙利息計算書上所載票款各三筆，合計為二百十五萬二千九百五十元，各扣除自八十五年十二月六日起至各該支票發票日止之利息，合計十五萬七千零四十九元後，餘款一百九十九萬五千九百零一元，與借款差額四千零九十九元補現金；

及第二紙利息計算書記載上開三筆票款，各加計自發票日起至八十六年四月二十四日止之利息，再加計該三筆未兌現之支票金額共二百二十九萬九千八百五十三元；

與第三紙利息計算書記載票款共七筆，合計二百二十九萬九千八百五十三元，各加計自八十六年四月二十四日起至各該支票發票日止之利息，合計二百三十九萬七千九百八十三元等情，核與被上訴人主張以支票換票之張數及加計至換票日之利息相符。

雖被上訴人未能提出末七紙支票為證，但上訴人既不否認上開利息計算書為其書寫，所載上述票款本金及利息復與被上訴人所主張相符，是被上訴人主張上訴人持票據向其借款二百萬元等語，洵堪採信。

另編號七所示之二十五萬元，被上訴人已提出台北市士林區農會（下稱士林農會）交易明細表為證，已證確有提款之事實。

又依證人蔡銀英於台灣士林地方法院（下稱士林地院）另案（九十三年度訴字第一一二九號撤銷贈與事件）證述，上訴人確有向被上訴借用一筆二十五萬元款項，雖蔡銀英為兩造之親人，並未具結，但其既為在場目睹之證人，證言堪以採信，故被上訴人主張確有貸與上訴人二十五萬元部分，亦屬可採。

次查，被上訴人主張附表編號二－五之借款係依上訴人指示分別匯款至訴外人林進福帳戶及聖坊實業有限公司，上訴人與其妻於八十七年九月間與伊洽商欲以天母房地抵償借款，伊同意後始簽發如附表編號八－十所示金額之三紙支票與上訴人，由詹醒昇（上訴人兒子）帳戶提領，並代償上訴人向合作金庫貸款本息如附表編號十一－十三所示金額等語，並提出跨行匯款回單、跨行電匯證明條、支票、放款繳款存根為憑。

上訴人並不否認收受上開款項，但否認係借款。

被上訴人雖自承收受上訴人交付面額六百七十七萬元支票兌領後，將其中六百五十萬元辦理定存，又兌領二百九十萬七千元支票後，以三百萬元辦理定存之事實。

然查上訴人交付被上訴人兌領之支票，倘係其交付之借款，依一般民間借貸計算之利息較銀行貸款之利息為高，而銀行貸款利息又比定存利息為高之常情判斷，被上訴人實無以較高利息向上訴人借款後，將借款轉入銀行辦理定存之理，且衡諸金錢借貸，通常係因週轉需求而為，向他人借貸後轉入銀行儲蓄究屬少見，被上訴人竟將上開部分款項供作銀行定存而非提領用作週轉，亦悖於常情。

且兩造就天母房地買賣之價金支付，係由被上訴人於八十年七月三十一日以自己名義匯款二百萬元，及於同年八月二十一日、九月十六日以其妻周蔡美英名義各匯款二百五十萬元至上訴人合作金庫民族支庫帳戶，再由上訴人於同年八月一日以訴外人黃淑芬名義，及同年月二十二日、同年九月十七日以自己名義，分別匯款二百萬元、二百五十萬元、二百五十萬元予訴外人周鄭寶珠於台灣土地銀行內湖分行帳戶以返還被上訴人。

倘上訴人所稱於七十九年五月三日、六月十八日、七月三日預扣利息後，分別簽發面額二百五十五萬元、六百六十九萬九千元、二百九十萬七千元三紙支票交付被上訴人借款一千二百六十萬元屬實，則在被上訴人於八十年九月七日以上開虛偽買賣匯款七百萬元與上訴人時，上訴人理應將該七百萬元抵銷被上訴人積欠之借款，焉有復將該七百萬元返還被上訴人之理？而天母房地移轉登記與被上訴人後，所有權狀原由上訴人保管，迨上訴人於八十二年一月十六日向合作金庫借貸四百萬元而置於合作金庫保管，至八十七年十一月十三日由被上訴人給付如附表編號十三金額與合作金庫後，所有權狀始由被上訴人持有，倘被上訴人為清償積欠上訴人之借款，而代上訴人向合作金庫清償借款並取回所有權狀，上訴人理應要求被上訴人返還所有權狀，然被上訴人自取回所有權狀後迄上訴人原審另案（即九十年度重上字第三九四號不動產塗銷登記事件－下同）起訴之八十九年五月三十日前，上訴人僅於同年三月二十一日委由律師以存證信函主張天母房地應返還，但未要求返還所有權狀，亦有悖常理。

又上訴人雖否認被上訴人投資京頓電子股份有限公司（下稱京頓公司）之金額高達千萬元，但其於前案之書狀承認被上訴人投資京頓公司虧損千萬餘元，是上訴人主張如第一審判決附表二所示以優倪服飾開發有限公司為發票人之三紙支票，係借款與被上訴人之證據，顯難採信。

被上訴人主張編號二－五、八－十三所示金額係上訴人向其所借乙節，應為可採。

綜上，上訴人確實收受被上訴人交付如附表所示之一千六百四十萬七千八百三十三元，而上訴人就承認收受之一千二百六十萬元不能證明係貸與被上訴人之借款，雖因兩造原屬連襟關係，且共同投資土地、公司，金錢往來頻繁，致被上訴人貸款與上訴人時未約定利息或清償期，參以被上訴人尚且願意幫忙上訴人逃漏稅捐而共謀虛偽為天母房地之假買賣，被上訴人陸續貸款與上訴人未明確約定清償期或利息，亦難謂不合理。

上訴人收受被上訴人交付之金錢，既非其所謂之被上訴人清償欠款，上訴人亦未抗辯他種原因關係，雖被上訴人未能就兩造達成消費借貸之事實舉證，但除消費借貸外，實難想像上訴人尚有何收受款項之原因，應認上訴人收受款項時兩造即達成消費借貸之合意。

則被上訴人主張上訴人因借款之原因而收受系爭款項，應堪採信。

從而，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人如數給付該本息，洵屬正當，應予准許等詞，為其判斷之基礎。

按消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件。

當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任，若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認為有金錢借貸關係存在。

又證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言雖非不可採信，惟其證言之採信與否仍應本法院之自由心證，應用經驗法則及論理法則而為之。

又認定事實應憑證據，至法院採為認定事實之證據，必於訟爭事實有相當之證明力者而後可，若一種事實得生推定證據之效力者，亦必於現行法規有根據，即為現行法規所明認者而後可，斷不能以單純論理為臆測之根據，而就訟爭事實為推定之判斷（本院十八年上字第二０九號判例參照）。

本件上訴人既否認收受附表編號一、六及七之款項，依上說明，自應由被上訴人就已交付此三筆借款之事實負舉證之責。

而依被上訴人提出之中信銀核准撥款憑單及士林農會交易明細表，僅能證明被上訴人有向各該行會質借或提款之事實，尚無法證明確有交付上開款項予上訴人。

另被上訴人之妻周蔡美英於第一審證述：「這二筆（即編號一、七）因為法官（另案）沒有判我們勝訴，所以我特別去回想，其他我已記不得了」等語（見一審卷一第一一六頁）。

似僅記得上開兩筆借款，而不復記得其餘包括二、三百萬元之大額借款情形，顯係專對被上訴人無法證明已交付上訴人該二筆借款之事實而為證述，是否附和被上訴人之主張而與經驗法則無違？況其所證被上訴人主張交付附表編號一借款之時間為該日上午十時餘（見一審卷一第一一四、一一九頁），又與中信銀核准撥款憑單上交易時間為中午十二時九分二十八秒不符（見二審卷一第一七一頁）；

至上訴人所書利息計算書，僅係計算相關票據利息之情形，何獨僅編號六之借款有計算利息之情形？且依證人蔡銀英於士林地院另案撤銷贈與事件中之證述（見二審卷三第七五～七六頁），足見其並未目睹被上訴人交付編號七所示二十五萬元予上訴人，能否據以推證被上訴人確有貸與上訴人各筆款項而謂其已就上開各筆借款盡舉證責任？非無進一步推求之餘地。

次按，學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。

是「爭點效」之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。

查原審就編號二－五、八－十三之款項，被上訴人將上訴人交付之支票兌領現金後辦理定存，並不足以證明其曾投資京頓公司，亦不能證明係上訴人返還該投資款。

兩造既曾共同投資土地及公司，金錢往來頻繁，衡情被上訴人交付上訴人金錢，當非僅消費借貸一途。

是該確定判決就上開各筆款項所為理由之判斷，是否無違舉證責任之分配法則而足以拘束兩造在本件之主張？尚非無疑。

原審就編號二－六

、八－十三之款項，悉引原審前開另案確定判決之理由為論述（見一審卷一第十六～十八頁），對上訴人抗辯本件不受原審前開另案確定判決拘束之重要防禦方法（見二審卷二第一九五～一九九頁、卷三第一０三頁反面～一０五頁），恝置未論，已有未合；

且原審一方面認被上訴人未能就兩造達成消費借貸之事實舉證，竟一方面復謂除消費借貸外，實難想像上訴人尚有何收受被上訴人款項之原因云云，難謂與舉證責任之分配法則無違。

況被上訴人之主張前後不一，能否徒以上訴人收受上開款項，遽予推認兩造間已成立消費借貸關係，而將被上訴人不能舉證兩造間成立消費借貸之不利益歸諸上訴人？非無詳為勾稽之必要。

原審未遑詳予勾稽推求，遽以上述理由，為不利於上訴人之論斷，尚嫌速斷。

上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，不能認為無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院民事第八庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 許 澍 林
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十五 日
G