最高法院民事-TPSV,96,台上,640,20070329

最高法院民事判決 九十六年度台上字第六四○號
上 訴 人 協榮航業股份有限公司
法 定代理 人 丙○○
訴 訟代理 人 沈明達律師
被 上 訴 人 香港商凱索企業有限公司（KELSO ENTERPRISES LTD.）
兼法定代理人 乙 ○（Huang Yi）
號
被 上訴 人 甲○○
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國九十五年四月十四日台灣高等法院第二審判決（九十四年度重上字第三○三號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決廢棄，發回台灣高等法院。

理 由本件上訴人主張：伊前與被上訴人香港商凱索企業有限公司（下稱凱索公司）間請求損害賠償事件，歷經三審判決伊應給付凱索公司新台幣（下同）一千八百四十五萬二千三百十元及自民國六十九年八月十七日起算之法定遲延利息確定（下稱前案判決）。

旋由被上訴人乙○無權代表凱索公司，委任被上訴人甲○○聲請強制執行，甲○○於領取案款八百七十二萬七千八百六十三元及三千零四十七萬一千七百二十八元（下稱系爭案款）後，竟以「甲○○聯合法律事務所代收法治及公義社會基金會籌備處捐款專戶」保管，已違反香港澳門關係條例（下稱港澳條例）第三十九條之規定，應屬無效。

且伊嗣以行使同時履行抗辯權為由，對凱索公司提起債務人異議之訴，經判決凱索公司請求伊給付一千八百四十五萬二千三百十元之同時，應交付載貨證券正本予伊，並確認前案判決所命給付之利息債權不存在，凱索公司不得就該部分對伊強制執行確定，亦見甲○○係違法領取案款。

依侵權行為或不當得利之法律關係，被上訴人即應連帶賠償或返還系爭案款。

苟乙○代表凱索公司委任甲○○聲請強制執行、領取案款之行為有效，依民法第五百四十一條第一項之規定，甲○○原應將所領取之案款交付凱索公司，伊係凱索公司之債權人，自得代位行使凱索公司對於甲○○之上開請求權。

爰以「先位」聲明，求為命被上訴人連帶給付三千九百十九萬九千五百九十一元之本息；

並（在原審追加）以「備位」聲明，求為命甲○○給付上開本息予凱索公司，由伊代為受領之判決。

被上訴人則以：被上訴人乙○為被上訴人凱索公司之董事，依香港公司條例相關規定，其代表凱索公司委任被上訴人甲○○聲請強制執行及領取案款之行為，均屬有效，不受港澳條例第三十九條之限制。

又前案判決已確定，上訴人自不得於執行程序中再行主張同時履行抗辯權。

執行法院之執行程序既無違法，凱索公司依前案確定判決受領案款，即無侵權行為或不當得利可言。

凱索公司已對上訴人就另件債務人異議之訴之確定判決，提起再審之訴，上訴人更不得據該確定判決為主張等語，資為抗辯。

原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及追加之訴（即備位之訴部分），係以：上訴人與被上訴人凱索公司間請求損害賠償事件，已經前案歷審（台灣台北地方法院《下稱台北地院》六十九年度訴字第二三七二號、原審法院八十九年度上更字第九號、本院九十一年度台上字第二六四七號）判決上訴人應給付凱索公司一千八百四十五萬二千三百十元及自六十九年八月十七日起算之法定遲延利息確定。

嗣被上訴人乙○代表凱索公司，委任被上訴人甲○○聲請強制執行（台北地院九十二年度執字第一六九七六號），先後領得案款八百七十二萬七千八百六十三元及三千零四十七萬一千七百二十八元。

上訴人於九十二年七月間強制執行程序進行中，以行使同時履行抗辯權為由，提起債務人異議之訴（台北地院九十二年度海商字第二六號），並聲請停止執行，因未依法院裁定提供擔保，經執行法院繼續執行，將案款全部交付甲○○後，該債務人異議之訴事件始判決上訴人勝訴確定，而凱索公司已對之提起再審之訴等情，均為兩造不爭之事實，堪認為實在。

經查凱索公司為香港法人，乙○為該公司董事，其代理凱索公司委任甲○○聲請強制執行及領取案款之行為，核屬有效。

上訴人既未提供停止執行之擔保，執行法院繼續進行執行程序，將案款交由甲○○領取，即無違法可言。

雖上訴人以同時履行抗辯為由，提起債務人異議之訴，經台北地院判決上訴人勝訴確定；

但依該確定判決主文明載：「被告（指凱索公司）依本院（指台北地院）六十九年度訴字第二三七二號判決請求原告（指上訴人）給付一千八百四十五萬二千三百十元之同時，應交付附件所示之載貨證券正本給原告。

確認本院六十九年度訴字第二三七二號判決及台灣高等法院八十九年度上更字第九號判決命原告應給付一千八百四十五萬二千三百十元，自六十九年八月十七日起至七十四年十一月二十八日止按中央銀行核定放款日拆二分之一計算，及自七十四年十一月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息債權不存在，被告不得就該部分之判決對原告強制執行」等內容觀之，其中第一項係命凱索公司同時履行給付載貨證券正本義務之給付判決，並未否認前案判決命上訴人給付系爭案款之義務；

第二項前段則係確認法定遲延利息債權不存在之確認判決，不足以排除前案判決之執行力，後段諭知凱索公司不得就前案判決之法定遲延利息部分聲請強制執行，僅屬命其不作為之給付判決，此與強制執行法第十四條所規定債務人異議之訴為形成訴訟者，尚有不同，且該判決係於九十三年六月十六日始確定，已在甲○○代理凱索公司領取案款完畢，執行程序終結之後，該主文亦屬無從執行。

上訴人於前案訴訟中，本得主張同時履行抗辯權，竟不主張，更不得於前案判決確定後，再為與該確定判決意旨相反之主張，而依上開異議之訴判決主文據以排除前案判決之確定力及執行力。

足認凱索公司依前案確定判決，委任甲○○領取案款，係屬權利之正當行使，具有法律上之原因。

另系爭案款第二筆金額係上訴人與凱索公司自行會算前案判決所命給付本息及執行費、訴訟費用餘額後，達成合意由上訴人繳交執行法院，以為前案之清償，凱索公司受領之，即非無法律上之原因，或係不法侵害上訴人之權利。

上訴人本於侵權行為、不當得利之法則及港澳條例第四十條之規定提起先位之訴，請求被上訴人連帶賠償或返還系爭案款本息，自屬無據。

上訴人對於凱索公司既無任何侵權行為或不當得利之債權存在，前開異議之訴確定判決，命凱索公司交付者又為載貨證券正本，非金錢債權，可見上訴人對凱索公司並無金錢債權存在，即無從代位行使凱索公司對於第三人之債權。

上訴人本於民法第二百四十二條之代位權規定，（追加）為備位聲明，請求甲○○給付系爭案款本息予凱索公司，由上訴人代位受領，亦屬無據等詞，為其判斷之基礎。

按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。

雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。

民法第一百七十九條定有明文。

又雙務契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致一方之給付一部不能，而他方已就該部為對待給付者，得依不當得利之規定請求返還（參見本院十九年上字第一○二二號判例及民法第二百六十六條第二項）。

本件被上訴人凱索公司執其與上訴人間請求損害賠償之前案判決，聲請強制執行，已領取系爭案款，獲全部清償，該執行程序並無不法，凱索公司領取系爭案款為合法有據，固為原審所確定之事實，然原審既同時認定上訴人提起債務人異議之訴，已獲勝訴判決確定，而該判決主文係諭知凱索公司依前案判決請求上訴人給付一千八百四十五萬二千三百十元之同時，應交付載貨證券正本予上訴人；

並確認前案判決命上訴人給付之利息債權不存在，凱索公司不得就該部分之判決對上訴人強制執行。

則上開異議之訴確定判決是否不足以排除前案判決之執行力？在其未經依法廢棄確定前，苟凱索公司不能為對待給付（給付載貨證券），上訴人以該確定判決為據，就其已為之對待給付及凱索公司原不得聲請強制執行部分，主張凱索公司執行所得系爭案款均屬不當得利，是否全然無據？非無研酌之餘地。

原審未細究上開異議之訴確定判決之既判效力，徒以該判決非形成判決，無法排除前案判決之執行力，遽認凱索公司無不當得利，而就先位之訴部分為不利於上訴人之判決，自嫌速斷，難昭折服。

上訴人先位之訴有無理由，既尚待原審重為調查審認，原審就其備位之訴（即追加之訴）所為之裁判，即屬無可維持，應併予廢棄。

上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 三 月 二十九 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 蘇 茂 秋
法官 陳 碧 玉
法官 王 仁 貴
法官 劉 靜 嫻
法官 謝 正 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十二 日
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