最高法院民事-TPSV,96,台上,669,20070330

最高法院民事判決 九十六年度台上字第六六九號
上 訴 人 古 金 煜
訴訟代理人 劉 北 元律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
兼上列一人
法定代理人 甲○○○
被 上訴 人 丁○○
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年九月六日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度上字第一六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件上訴人主張：坐落彰化縣彰化市○○○段○○○○段○○○○○○號土地上門牌號碼彰化縣彰化市○○路○段○○○號、二七六號房屋（下稱系爭房屋）為伊與被上訴人乙○○、丙○○，及訴外人古金秋、古金貴、古金坤、古金燭、古金壽、古金國、古金年（古金秋等七人下稱其他共有人）等十人（下稱上列十人）共有。

詎被上訴人丁○○基於乙○○、丙○○之授權，未獲得伊及其他共有人之同意，竟於民國九十三年四月十五日僱用訴外人李建欣，將系爭房屋拆除完畢，致生損害於伊及其他共有人。

因乙○○、丙○○行為時均為未成年人，被上訴人甲○○○為其法定代理人，應負連帶賠償責任。

其他共有人於起訴前，已將對於被上訴人之損害賠償請求權讓與伊，伊自得一併請求系爭房屋經扣除乙○○、丙○○應有部分後之損害額新台幣（下同）二百九十萬元。

且系爭房屋若未經拆除，伊每月可收取租金十萬元，伊及其他共有人因而所失利益金額約為二千六百二十八萬二千元等情，爰依侵權行為損害賠償之法律關係，求為命被上訴人連帶給付伊五百四十七萬六千六百五十四元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決（上訴人逾上開金額請求部分，第一審判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服，已告確定）。

被上訴人則以：系爭房屋原係訴外人黃金永出資興建，應由黃金永原始取得所有權。

黃金永縱有為土地共有人即上列十人取得所有權之意思而興建，然就土地共有人而言，仍屬依法律行為而取得，必須由黃金永將房屋所有權移轉登記予全體土地共有人，始能合法取得。

系爭房屋原由乙○○、丙○○占用中，且房屋坐落之土地位置業經法院另案裁判分割，分由乙○○、丙○○共同取得，伊擬於分得土地上新建房屋出租他人收取租金，故僱工拆除系爭房屋並無毀損之意，上訴人無損害賠償請求權等語，資為抗辯。

原審將第一審命被上訴人連帶給付五百四十七萬六千六百五十四元本息部分廢棄，改判駁回上訴人在第一審之訴，無非以：乙○○為七十四年00月00日生，丙○○為七十七年00月00日生，丙○○之法定代理人為甲○○○，丁○○為乙○○、丙○○之姑丈，彰化市○○路○段○○○號、二七六號房屋係古金龍（乙○○、丙○○之父）出租予黃金永，黃金永再將二七四號、二七六號房屋拆除重建成一百多坪，黃金永另承租一筆土地，共有二件租約，而以該土地、房屋經營生鮮超市，八十五年後未再繼續經營。

古金龍八十四年間車禍死亡，系爭房屋由丁○○代為管理出租給他人，至九十三年四月十五日拆除，丁○○因拆除系爭房屋觸犯毀損罪，經刑事法院判決有期徒刑一年緩刑三年確定等事實，為兩造所不爭執。

按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序固得附帶提起民事訴訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害，但其請求回復之損害，以被訴犯罪事實所生之損害為限。

查丁○○被訴毀損案件之本案即台灣彰化地方法院九十四年度訴字第三三七號刑事判決並未認定乙○○、丙○○、甲○○○係共同侵權行為人，就此部分本不得提起附帶民事訴訟，移送前提起此項訴訟不合刑事訴訟法第四百八十七條所定之要件，而有同法第五百零二條第一項關於訴之不合法規定情形，第一審原應依民事訴訟法第二百四十九條第一項第六款之規定，以裁定駁回之，惟其卻為實體判決，原審法院即應以判決變更之。

次查系爭房屋所坐落土地於七十一年底建有房屋六棟，門牌號碼分別為彰化市○○路○段○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○號，房屋為一樓磚造，每幢房屋面積及格式均相同，全部總面積為一九九．八平方公尺，每幢房屋為三三．三平方公尺，二六

六、二六八號房屋由大房即上訴人使用管理，二七○、二七二號房屋由次房古金貴使用管理，二七四、二七六號房屋由三房即乙○○、丙○○之被繼承人古金龍使用管理。

八十一年四月間古金龍將上開二七四、二七六號房屋出租予黃金永供經營「頂好生鮮超市」，並簽訂不動產房屋租賃契約書。

黃金永另與古朝案、古金貴、古金龍簽訂不動產土地租賃契約書，承租上開二七四、二七六號房屋右側延伸五公尺及後面全部土地等事實，有上訴人所提不動產房屋租賃契約書及不動產土地租賃契約書在卷可稽。

而系爭房屋係磚造鐵皮二層樓建物，面積四九一平方公尺，業經彰化地政事務所測量屬實，可認系爭房屋與原二七四、二七六號房屋之構造、面積均有不同。

且系爭房屋係黃金永將原二七四、二七六號房屋拆除後興建，業經證人黃金永於另案台灣彰化地方法院簡易庭審理中到庭證述明確，有原審調閱之台灣彰化地方法院八十九年度簡上字第八○號民事卷可稽，是系爭房屋為黃金永出資興建，復未辦理建物所有權第一次登記，屬於違章建築，此並為兩造所不爭執。

黃金永於八十一年四月十一日與古朝案、古金貴、古金龍簽訂不動產土地租賃契約書，承租二七六號房屋右側五公尺及後方之空地，其契約書第五條雖約定「租賃房屋、土地如有改裝、修建之必要時，乙方（即承租人）應取得甲方（即出租人）之同意後行之，其所需費用由乙方自行負擔，其改裝後修建後之一切建築改良物所有權均屬甲方所有」，惟自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列。

又不動產物權依法律行為而取得者，非經登記不生效力，為民法第七百五十八條所明定，此項規定，並不因不動產為違章建築而有例外，分別經最高法院以四十一年台上字第一○三九號、六十二年台上字第二四一四號著有判例。

且未經辦理建物所有權第一次登記違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人，亦為最高法院歷年所持見解。

是黃金永縱以土地之出租人取得所有權之意思而興建系爭房屋，復有上開約定，然此只不過係該當事人間債之約定而已，究難謂上訴人已取得系爭房屋之共有權。

系爭房屋原係黃金永出資興建，應由黃金永原始取得所有權，黃金永縱有為土地共有人即上列十人取得所有權之意思而興建，然就土地共有人而言，仍屬依法律行為而取得，依民法第七百五十八條規定，必須由黃金永將系爭房屋所有權移轉登記予全體土地共有人，始能合法取得。

而黃金永於八十五年五月二十八日書立同意書將系爭房屋讓與乙○○、丙○○後，即由丁○○或其配偶管理出租，迄至房屋拆除前，上訴人均未占有系爭房屋，足見黃金永係將系爭房屋之事實處分權讓與乙○○、丙○○，上訴人並未取得系爭房屋之共有。

上訴人未取得系爭房屋之共有權，自不能本於共有之所有權對於被上訴人有所主張，上訴人主張其所有權遭受侵害，請求被上訴人連帶損害賠償，為無理由，不能准許等詞，為其判斷之基礎。

按附帶民事訴訟之對象，依刑事訴訟法第四百八十七條第一項之規定，不以刑事被告為限，即依民法負賠償責任之人，亦包括在內。

查本件被上訴人丁○○被訴毀損案件之台灣高等法院台中分院九十四年度上訴字第一二六一號刑事判決理由認定乙○○、丙○○曾授權丁○○拆除系爭房屋，並立具授權書一紙（一審重訴字卷七○頁）。

而參與謀議者，雖未實際分擔行為之實施，對於損害之發生既有相當因果關係，應構成共同侵權行為。

本件乙○○、丙○○二人就丁○○毀損系爭房屋之行為究竟有無參與謀議，如有參與謀議，其行為時為未成年人，甲○○○為其二人之法定代理人，則能否謂乙○○、丙○○、甲○○○三人不必依民法第一百八十五條第一項、第一百八十七條第一項規定負連帶賠償責任，及上訴人不得於刑事訴訟程序對其三人提起附帶民事訴訟，請求賠償損害，即滋疑義。

原審就此未詳加審酌，遽為上訴人敗訴之判決，自有可議。

次查，系爭房屋雖因黃金永出資興建而由其原始取得所有權，惟黃金永於八十一年四月十一日與古朝案、古金貴、古金龍簽訂不動產土地租賃契約書，承租二七六號房屋右側五公尺及後方之空地，其契約書第五條既約定「租賃房屋、土地如有改裝、修建之必要時，乙方（即承租人）應取得甲方（即出租人）之同意後行之，其所需費用由乙方自行負擔，其改裝後修建後之一切建築改良物所有權均屬甲方所有」，且系爭房屋興建完成後，仍由黃金永繼續承租，於此情形，能否謂出租人於系爭房屋興建完成後仍未取得該房屋之事實上處分權，不得對拆除系爭房屋之人請求賠償，尚非無疑。

倘系爭房屋興建完成後，出租人取得該房屋之事實上處分權，且該房屋係由三大房之代表訂約所出租，則上訴人是否不得對被上訴人主張其共有之所有權遭受侵害，本於侵權行為之法律關係請求損害賠償，有待斟酌，原審未進一步詳查審究，遽為上訴人敗訴之判決，未免速斷。

上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

據上論結，本件上訴為有理由。

依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。

中 華 民 國 九十六 年 三 月 三十 日
最高法院民事第三庭
審判長法官 吳 正 一
法官 劉 福 聲
法官 黃 義 豐
法官 簡 清 忠
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十六 年 四 月 十一 日
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