最高法院民事-TPSV,97,台上,1200,20080612

最高法院民事判決 九十七年度台上字第一二００號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 王錦昌律師
被 上訴 人 乙○○
丙○○
上列當事人間請求確認優先承買權不存在事件，上訴人對於中華民國九十七年一月八日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十六年度重上字第五一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

第三審訴訟費用由上訴人負擔。

理 由本件被上訴人主張：訴外人合作金庫銀行股份有限公司（下稱合作金庫）聲請台灣台中地方法院（下稱執行法院）以九十三年度執字第八二四七號強制執行事件拍賣訴外人賴陳古畫所有之坐落台中市○○區○○段第一四二地號土地、賴文龍所有同段第一四三地號土地（按：第一四三地號土地已於民國九十四年十二月二十日併入一四二地號土地內）及其上賴陳古畫所有第二三六號建物全部（下稱系爭土地及建物），由伊得標。

上訴人嗣以其為地上權人而主張優先購買權，於繳足價金後，由執行法院核發不動產權利移轉證書，並辦理所有權移轉登記。

惟系爭地上權設定，係屬通謀虛偽意思表示，上訴人並無優先承買權，上開所有權移轉登記均自始無效，系爭土地及建物應仍屬賴文龍、賴陳古畫所有。

伊拍定人之私法上地位，因上訴人對於拍賣標的物之優先購買權法律關係存否不明確，而有受侵害之危險，自有受確認判決之法律上利益。

又上訴人以通謀虛偽意思表示設定地上權，侵害伊請求移轉系爭土地及房屋之債權，伊得本於民法第一百八十四條第一項及第二百十三條第一項之規定，亦得依民法第一百十三條、第二百四十二條及第二百四十三條規定，代位賴文龍、賴陳古畫之回復原狀請求權，請求上訴人塗銷系爭土地及房屋之所有權移轉登記等情。

求為確認上訴人對於系爭土地及建物之優先購買權不存在，及命上訴人塗銷系爭土地及建物之所有權移轉登記塗銷之判決。

上訴人則以：伊行使優先承買權後，已獲發給權利移轉證書，執行程序亦已終結，被上訴人提起本件確認之訴，難謂有確認利益，其請求塗銷移轉登記，亦屬欠缺失權利保護要件。

本件係賴陳古畫、賴文龍積欠伊夫張寶傳債務，而出具同意書，將系爭建物交由張寶傳管理使用；

嗣因系爭建物原有及增建部分於八十八年間九二一地震時部分倒塌，賴陳古畫乃將建物所有權狀交給伊，而放棄系爭建物之所有權，賴陳古畫、賴文龍並於九十年間設定地上權予張寶傳指定之伊為登記名義人，用以增建一、二樓層並隔間裝潢，及搭建遮雨鐵皮屋頂、車棚等，且放置機具、建材等使用至今。

系爭地上權絕非通謀虛偽設立，伊自有優先購買權等語，資為抗辯。

原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：執行法院九十三年度執字第八二四七號執行事件，拍賣系爭土地及建物，由被上訴人得標；

上訴人於九十四年六月三十日具狀聲請優先購買系爭土地及建物，並繳足價金，由執行法院核發權利移轉證書辦妥所有權移轉登記等情，為兩造所不爭執。

本件上訴人就系爭土地及建物是否有優先購買權之法律關係不明確，而有受侵害之危險，而此危險得以對上訴人之確認判決予以除去，自有即受確認判決之法律上利益。

次查賴陳古畫、賴文龍因積欠張寶傳債務，於八十一年十一月三十日出具「土地及房屋使用同意書」，同意將系爭土地及建物交由張寶傳管理使用或增建出租，以租金補貼欠款利息損失，至債務全數清償完畢止，並同意願提供系爭建物所有權狀及一切文件，交由張寶傳辦理不定期地上權設定與訴外人張寶傳或其指定之人登記地上權益歸張寶傳自由處分等情，有「房屋及土地使用同意書」可稽。

惟賴陳古畫於執行法院八十八年度簡上更字第二號遷讓房屋訴訟中主張：其自八十一年一月起即將系爭建物出租予潘茂輝至八十四年七月間止，復自八十四年七月十五日起將系爭建物出租予謝廷承，謝廷承於八十五年七月十四日租期屆滿後，仍繼續使用系爭建物未歸還等語，經判決謝廷承應將系爭建物遷讓交還予賴陳古畫確定，有該案判決書及本院八十九年度台簡上字第五十二號判決在卷可憑。

是賴陳古畫、賴文龍縱曾與張寶傳就系爭土地及建物訂立「房屋及土地使用同意書」，惟究有無將系爭土地及建物交付予張寶傳使用，自非無疑。

其次，上訴人自認：賴陳古畫、賴文龍與張寶傳前約定有地上權是因為賴陳古畫、賴文龍積欠張寶傳債務等語，參酌張寶傳於強制執行事件中具狀陳稱：其於八十一年即與賴陳古畫、賴文龍簽訂契約，言明由其使用系爭土地及建物，並同意設定地上權予其所指定之人，其自斯時起即已占有管理該不動產使用迄今，並設定地上權予其所指定之人甲○○等語，足見賴陳古畫、賴文龍將系爭土地設定地上權予上訴人，係本於其等與張寶傳前揭「房屋及土地使用同意書」之約定，其目的在加強擔保借款債權，並無使上訴人在系爭土地上有建築物、工作物或竹木為目的而使用該土地之意思。

且經原審受命法官隔別訊問賴陳古畫、張寶傳及上訴人之結果，其三人彼此所供歧異不一，並矛盾互不相容，亦難認確有棄屋抵債由上訴人取得系爭房屋所有權之事實。

足見系爭地上權之設定係基於通謀虛偽意思表示所為。

按土地法第一百零四條第一項關於基地或房屋優先購買權之規定，旨在使房屋與基地之所有權合歸於一人所有，使法律關係單純化，以盡經濟上之效用，並杜紛爭，故必須對於基地有地上權、典權或租賃關係之存在，且地上權人、典權人或承租人於基地上有房屋之建築者，始有本條優先購買權之適用。

查系爭建物，依該次拍賣公告附表之記載，其面積為六五三點四一平方公尺，建築式樣、主要建築材料及房屋層數為工業用鋼筋混凝土、加強磚造一層樓建物，係依照系爭建物於六十二年五月十五日建築完成保存登記時之狀況而記載，有建物登記謄本可憑。

且於該執行事件進行中，執行人員到場查封時，執行債權人合作金庫陳報系爭建物無增建，現為空屋，門牌有整編等情，亦有查封筆錄在卷可憑，足見原法院前揭執行事件拍賣系爭建物時，系爭建物並無改建或增建之情事。

又該執行事件第一、二次拍賣公告中均載明：「本件土地甲○○雖設有地上權，但地上權人未實際利用該土地」等語，即上訴人收受該拍賣之通知後，亦僅具狀陳稱：其所有於系爭土地之地上權一直都由地上權人做倉庫使用中，該地上物之修繕均由其付費處理等語，亦未曾主張有所謂增建之情事。

又台中市稅捐稽徵處東山分處函復：系爭房屋以九二一大地震受損向該處申請減稅，經核毀損面積未達三成，而予否准，且依其紀錄，並無面積減損之情事等情，有該處函可稽，亦難認有由上訴人增建之情事。

況上訴人自認增建部分在原建物裡面，僅為修繕而已，原建物倒塌的部分於九十四年六月十六日拍定前並未重蓋。

另第一審於九十五年四月十二日會同兩造及地政人員到場勘驗，上訴人陳明：加建部分是夾層等語，亦有勘驗筆錄、複丈成果圖及原告所提出現場照片在卷可憑，對照其所提出之增建說明及位置圖，其所謂夾層屋在原建物二樓，並無獨立出入門戶，需藉由建物內之樓梯始能到達，其所謂增設電動鐵捲門、鐵欄杆、鐵門窗，均屬原建物之一部分；

所謂車棚亦係附著原建物，在構造上及使用上均非獨立之建物。

上訴人就系爭土地所為之地上權設定，係屬通謀虛偽意思表示，且上訴人未在系爭土地上有房屋之建築，依前揭說明，亦無土地法第一百零四條優先購買權之適用。

被上訴人請求確認上訴人對於系爭土地及建物之優先購買權不存在，為有理由，應予准許。

再者，上訴人並非系爭土地之地上權人，就系爭土地亦無優先購買權，原所有權人賴陳古畫、賴文龍自可依民法第七百六十七條所有物妨害除去請求權之規定，請求上訴人塗銷所有權移轉登記。

而被上訴人為系爭土地及建物之拍定人，賴陳古畫、賴文龍則為出賣人，負有交付系爭土地及建物予被上訴人，並使其取得所有權之義務。

賴陳古畫、賴文龍怠於行使是項所有物妨害除去請求權，被上訴人為保全其債權，自得代位行使賴陳古畫、賴文龍對上訴人之所有物妨害除去請求權。

從而其請求上訴人塗銷系爭土地及建物之所有權移轉登記即屬有據，亦應准許，為其心證之所由得，並說明兩造其餘主張及舉證不一一論列之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

查土地法第一百零四條第一項規定：基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。

房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。

係指房屋與基地分屬不同之人所有，房屋所有人對於土地並有地上權、典權或租賃關係存在之情形而言（本院六十九年台上字第九四五號判例參照）。

系爭土地上之地上權設定為通謀虛偽意思表示，且系爭建物亦非上訴人所有，上訴人對於系爭土地自無優先承買權。

原審就系爭土地部分依前揭理由為上訴人不利之判決，經核並無違誤。

至於上訴人並非系爭基地之所有權人，依土地法第一百零四條第一項規定，對於系爭房屋本無優先承買權，惟執行法院併賦予上訴人對系爭房屋優先承買權，被上訴人亦有即受確認判決之法律上利益及請求塗銷建物所有權移轉登記之必要。

原審就系爭建物部分以上揭同一理由所為之論述，雖有未洽，但不影響判決結果。

上訴論旨，以原審認定事實、取捨證據暨與原判決基礎無涉之理由，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

據上論結，本件上訴為無理由。

依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 六 月 十二 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 朱 建 男
法官 顏 南 全
法官 林 大 洋
法官 鄭 傑 夫
法官 蘇 清 恭
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二十四 日
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