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最高法院民事判決 九十八年度台上字第三三四號
上 訴 人 富繼工程有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 洪維煌律師
被 上訴 人 交通部台灣區國道新建工程局
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 張嘉真律師
黃舒瑜律師
參 加 人 兆豐國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 丙○○
上列當事人間請求確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十七年九月九日台灣高等法院第二審更審判決（九十五年度重上更
㈠字第六八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：承攬人端明營造工程有限公司（下稱端明公司）承包被上訴人之北二高基汐段C303Z 標工程（下稱系爭工程），尚有工程款未領取。
伊於民國八十五年四月二十二日受讓端明公司上開未領工程款中新台幣（下同）六百十八萬一千三百七十二元之債權，於同年六月十三日通知被上訴人，並請求給付。
又系爭工程業已完工，養護期間亦已於九十三年十二月十六日屆滿，詎被上訴人仍拒絕給付。
爰依債權讓與及系爭工程契約之法律關係，求為命被上訴人給付六百十八萬一千三百七十二元本息之判決。
被上訴人則以：因承攬人端明公司自八十三年十二月二十日開工以來，工程進度持續嚴重落後，迭經伊催告趕工，並於八十四年十二月十三日以國工局八四處一字第二一六五六號函，通知端明公司於文到次日起三十日內儘速改善，惟仍不見成效，不得已乃以八十五年三月十一日國工局八五處一字第○四七二九號函（下稱八十五年三月十一日函），通知自八十五年四月八日起按合約文件施工標準規範一般規範（下稱一般規範）8.10(3) 接管及逐離之約定辦理。
而於八十五年四月八日將訴外人端明公司逐離工地，並由伊逕行接管工地。
系爭工程之養護期已於九十三年十二月十六日屆滿，經結算後，端明公司現留存於伊處之工程款，除估驗保留款三百九十萬七千四百九十一元以外，已評值未估驗之工程款金額二千八百十萬零五百八十一元部分，應扣除安衛環保罰款七萬六千七百五十六元、六萬六千一百七十九元，故端明公司現留存於伊處之工程款共計為三千一百八十六萬五千一百三十七元。
然依一般規範8.10(7) 約定，端明公司應得之工程款須扣除伊所受損失與支出之費用後，如有餘額時，始得支領。
端明公司實際施工天數係自八十三年十二月二十日起至八十五年四月八日止共計四百七十六日曆天，而伊另行招標發包之合理日數為九十二天，加計系爭工程自八十五年十月五日決標日之翌日起至實際開工日之前一日八十五年十二月二十日，其間計有四十七天，及接續工程期限一千零八十日，合計一千六百三十三日，扣除系爭工程期限一千一百八十日，是端明公司逾期五百十五日，按每日合約總價千分之一計算，逾期罰款為十三億二千三百五十五萬元。
又伊支出因逐離所產生之費用十五億五千七百十二萬二千九百三十二元、重新發包增加之費用二億一千八百六十六萬一千八百四十八元，亦應由端明公司負擔。
保證銀行即參加人雖已撥付履約保證金二億五千七百萬元，惟其延遲撥付保證金之利息一千九百三十四萬五千九百七十五元亦應扣抵，經結算後，端明公司尚須支付伊十二億八千七百六十萬三千七百七十元。
故端明公司完成工程部分所應得之工程款，尚不足支付伊因其違約所受之一切損失、支出與逾期罰款，已無得請求之工程款債權存在。
上訴人以受讓端明公司之承攬報酬債權，向伊請求給付工程款，為無理由等語，資為抗辯。
原審審理結果，以：上訴人主張之上揭事實，為被上訴人所不爭執，並有系爭工程合約書、八十四年十二月十三日函、八十五年三月十一日函、債權讓與契約書、上訴人讓與通知函、被上訴人八十五年六月二十二日號函附卷可稽，堪信為真實。
按履約保證金保證書係銀行接受承包商之委任向定作人開發之保證書，承諾銀行於承包商不履行或不完全履行委任人與定作人間契約之條款時，願在約定金額之範圍內對定作人賠償。
具有保證金之現金性質，且為履約之保證，並非違約時所發生損害賠償之保證。
金融機構所出具之履約保證金保證書實為付款之承諾，與民法上之保證規定不同，其係依保證之金融機構出具保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。
系爭工程合約一般規範3.4 條及系爭履約保證金保證書亦為同樣約定。
再依系爭工程合約一般規範8.10(7) 有關付款約定，可知被上訴人得以重新發包施工、養護、延期損失等費用先扣除已估驗未付款、保留款後，再扣除系爭履約保證金，如有差額，被上訴人仍得向端明公司請求給付。
是上訴人主張應先扣系爭履約保證金，而端明公司對被上訴人應負之損害賠償，因被上訴人扣抵上開履約保證金而不存在等語，要無足取。
依系爭工程合約一般規範8.10(3)有關接管及逐離之約定、8.10(5)有關新處理程序約定、F8.10(7)有關付款之約定，並參照民法第四百七十九條規定，可知系爭工程之承攬關係要不因被上訴人依約逐離上訴人並接管系爭工程之行為，即認已終止或解除契約。
是系爭工程之承攬關係並未經終止或解除。
是以承包商端明公司於違約後，仍不能解除或免除系爭合約應負之義務與責任。
又上開系爭工程合約一般規範8.10(5)、8.10(7)分別約定被上訴人可另覓其他承包商完成系爭工程，待工程完工與養護期滿，經工程司核定並簽證總額（即結算）後，承包商始可支領剩餘價款或給付被上訴人差額。
而端明公司因工程進度落後，經被上訴人於八十五年四月八日將其逐離工地，並由被上訴人逕行接管工地，委由第三人承包商完成系爭工程未完成之部分，仍不使系爭工程契約失效，亦不解免端明公司在系爭工程合約下應負任何義務與責任，因此，端明公司就系爭工程合約仍負有承攬人所應負之責任，此一責任包含違約責任。
亦即縱認一般規範8.10(7) 約款所謂之延期損失，並不包括逾期罰款，端明公司就系爭工程合約仍應負逾期違約之責任，被上訴人得依系爭工程合約逾期罰款之約定，請求端明公司給付違約金，或以違約金扣抵應付工程款。
故上訴人主張系爭工程合約於八十五年四月八日端明公司遭逐離時已告終止，且端明公司經逐出工地，無繼續施作至完工，故無逾期可言云云，不足採取。
訴外人端明公司承攬系爭工程，工程總價二十五億七千萬元。
端明公司嗣於八十五年四月八日因工程進度落後，經被上訴人依合約文件一般規範8.10(3) 有關接管及逐離之約定，將之逐離，並接管系爭工程。
又依系爭工程合約一般規範7.28有關逾期罰款之約定：只要有延誤之事實，承包商即應支付逾期罰款，或逕自承包商應得款額中扣抵或從履約保證金項下支付；
且此項逾期罰款之支付與扣抵，並不能解除承包商依合約規定之其他任何責任與義務。
是端明公司應負逾期之違約責任。
另系爭工程之原定工期為一千一百八十日曆天，端明公司實際施工天數共計四百七十六日曆天，嗣後由訴外人中華工程股份有限公司接續施作，該工程期限約定一千零八十日，至九十年一月十六日完工，有工程結算驗收證明書影本一紙附卷可稽，端明公司逾期三百七十六日，依投標單附錄甲載明：逾期每日罰款為合約總金額總價二十五億七千元，千分之一計算之逾期罰款為九億六千六百三十二萬元。
而綜觀上揭系爭工程合約一般規範7.28(1)(2)(3)、8.10(7)之約定之內容及文義，足見本件違約金核屬懲罰之性質，自無行政院公共工程委員會依政府採購法第六十三條第一項規定所發布之採購契約要項第四十五點所示違約金之計算以契約價金總額之百分之二十為上限之限制。
然經審酌被上訴人可扣抵對端明公司之罰款金額為九億六千六百三十二萬元，已占本件承攬報酬二十五億七千萬元之百分之三十七點六，顯屬過高。
參諸端明公司於被逐離時，工程進度落後達百分之十二點一八等情，有該函文影本一件、工程估驗單影本附卷可稽。
並考量被上訴人因端明公司施工所受之利益與遲延施工所受損害，認應核減二分之一之逾期違約金，是本件逾期違約金應核減為四億八千三百十六萬元。
被上訴人於結算時，以此債權扣抵端明公司尚未領取如附表所示估驗保留款三百九十萬七千四百九十一元、已評值未估驗之工程款二千八百一十萬零五百八十一元（安衛環保罰款尚不予扣減）與履約保證金二億五千七百萬元，而不論及其他損害部分，尚有一億九千四百十五萬一千九百二十八元之違約金未能受償，是端明公司對被上訴人已無可請求給付之金額。
從而上訴人主張本於受讓系爭六百十八萬一千三百七十二元工程款債權之法律關係，請求被上訴人如數給付，為無理由，不應准許等詞，為其心證所由得。
爰維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。
上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 許 朝 雄
法官 陳 淑 敏
法官 鄭 玉 山
法官 黃 義 豐
法官 袁 靜 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
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