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最高法院民事判決 九十八年度台上字第三七○號
上 訴 人 美商宋氏企業公司（Sung Enterprise Inc.）
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 羅聖乾律師
楊宗儒律師
被 上訴 人 風雲時代出版股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 嚴裕欽律師
胡中瑋律師
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十七年八月二十日台灣高等法院第二審判決（九十五年度上字第三○一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於㈠駁回上訴人就請求被上訴人贈與其出版六部著作以外之古龍著作各一冊（套），並以水運寄至上訴人之美國營業處所之上訴；
㈡命上訴人給付被上訴人新台幣一百三十三萬零八百一十二元本息，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人負擔。
理 由本件上訴人主張：伊於民國八十六年十月九日，將已故著作人熊耀華（筆名古龍）所著「楚留香傳奇」（原名「鐵血傳奇」）、「孤星傳」、「湘妃劍」、「情人箭」、「大旗英雄傳」及「浣花洗劍錄」等六部武俠小說（下稱系爭六部著作），授權被上訴人於台灣地區出版，訂有美國宋氏企業公司授權台灣地區出版圖書契約（下稱系爭契約），期間自八十六年十月十日起至九十二年十月九日止共計六年。
（一）依系爭契約第九條但書及第一○．六條約定，被上訴人承諾於系爭契約有效期間內，就系爭六部著作之總印量不得低於四千五百套（包括平裝三十二開版及精裝二十五開版）。
扣除精裝二十五開版初版約定之一千套，被上訴人至少應出版平裝三十二開版之總印量為三千五百套。
以被上訴人出版系爭六部著作三十二開版之冊數共計四十冊，每冊定價新台幣（下同）一百五十元計算，總定價為二千一百萬元。
以定價之百分之十計算版稅，被上訴人應給付平裝三十二開版三千五百套之版稅二百一十萬元。
扣除被上訴人於簽訂系爭契約時預行支付之九十萬元，被上訴人於系爭契約有效期間屆滿前，應付未付之版稅餘額為一百二十萬元。
（二）依系爭契約第九條、第一○．六條約定，關於精裝二十五開版部分，被上訴人應支付之版稅不得低於六十萬元。
（三）依系爭契約第二○條、第一○條、第一七條約定，及民法第五百二十四條第二項規定，被上訴人有提供行銷平裝三十二開版之銷售發票、印量及庫存數量等證明之義務，而系爭契約之有效期間既已於九十二年十月九日屆滿，被上訴人依約即應提供上開銷售發票、印量及庫存數量等證明。
（四）被上訴人於系爭契約屆滿即九十三年四月十日以後仍未回收系爭六部著作，任由行銷之金石堂書店於九十四年四月十三日仍繼續銷售，顯見被上訴人及其總經銷商成信文化事業股份有限公司（下稱成信公司）並未確實核計系爭六部著作未銷售應回收之數量，伊自得請求所失利益之損害。
（五）依系爭契約第一二．一條約定，被上訴人有履行贈與所出版系爭六部著作以外之古龍著作各一冊（套）予伊之義務，並以水運寄至伊美國營業處所，然被上訴人所提出之資料並無從證明伊已收受被上訴人寄送之書目或內容。
（六）依系爭契約第一三．二條約定，被上訴人有義務將平裝三十二開版之重製物交由伊於版權頁上蓋章或貼紙，被上訴人迄未履行。
（七）依系爭契約第一三．三條約定，被上訴人應將系爭六部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文中有關著作人完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，由「一九六○年」更正為「一九六三年」，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內附具更正之內容。
至伊於八十七年十一月二日、十二月十四日、八十九年七月二十六日、八月四日及九月二十八日寄發信函，係因確信系爭契約業已終止，及認台灣台北地方法院（下稱台北地院）八十八年度國貿字第一七號民事判決（下稱前案判決），尚未確定而寄發之合法行為，被上訴人無由請求損害賠償，亦不得主張抵銷。
爰依系爭契約及上開民法規定，求為命被上訴人：（一）給付系爭六部著作平裝三十二開版三千五百套重製物之版稅餘額一百二十萬元，及自九十二年十月十日起加計法定遲延利息。
（二）給付出版精裝二十五開版「古龍全集紀念版」一千套之版稅六十萬元，及自八十七年九月十四日起加計法定遲延利息。
（三）提供有關行銷系爭六部著作平裝三十二開版之銷售發票、印量及庫存數量等證明。
（四）就九十三年四月十日以後繼續行銷系爭六部著作之違約行為，應賠償上訴人之損害。
（五）贈與其出版系爭六部著作以外之古龍著作各一冊（套），並以水運寄至上訴人之美國營業處所。
（六）將已行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之系爭六部著作平裝三十二開版之重製物，交由上訴人於版權頁上蓋章或貼紙。
（七）將系爭六部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文，有關著作人完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，由一九六○年更正為一九六三年，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內檢附更正內容之判決。
對被上訴人之反訴，則以：被上訴人前後主張之損害金額均不相同，顯見被上訴人主張之損害金額，純屬臆測。
成信公司所經銷之四百餘家書店，未因伊寄發之律師函而心生恐懼，將系爭六部著作全數退還，反繼續銷售系爭六部著作，成信公司之經銷商接受包含伊未曾寄發之四百多家書店例行性退書作業，核與伊是否寄發律師函無關。
被上訴人所提出書籍庫存，不能證明該庫存書籍係因伊之行為所致。
被上訴人未能證明發生庫存書籍之結果，係因可歸責於伊所致，伊自無賠償責任。
又伊之營業處所設於美國，於八十九年七月二十六日、八月八日及九月二十八日發律師函時，尚未接獲前案判決，該判決未合法送達而未確定，自不能以律師函推論伊阻撓被上訴人出版系爭六部著作。
且前案判決駁回被上訴人關於損害賠償部分之請求，被上訴人嗣亦撤回上訴，足證被上訴人已知其損害賠償於法無據，其以相同理由再次請求，前後矛盾等語，資為抗辯（原審就本訴部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並就被上訴人之反訴，判決上訴人應給付被上訴人一百三十三萬零八百一十二元本息，駁回被上訴人之其餘反訴，上訴人就其本訴及反訴之敗訴部分，提起第三審上訴）。
被上訴人則以：上訴人於八十七年九月二十二日藉詞終止契約，且分別於上開時間多次濫發警告函、律師函，恫嚇干擾伊之經銷商，不得經銷販賣伊出版之系爭六部著作，並誣指伊於上訴人終止契約後，違約重製出版，涉嫌違反著作權法，於九十年十一月二十九日向台北地院刑事庭對伊及經銷商等六人，提起自訴，迄九十一年六月四日始撤回自訴。
縱可認上訴人自九十一年六月五日起不再對伊為加害行為，惟因伊就系爭契約之合法權利遭上訴人阻撓達三年九個月之久，六年契約期間距系爭契約期滿之日，僅剩一年四個月，上訴人顯未盡主給付及從給付義務，已構成給付遲延。
況伊恐上訴人嗣後有其他加害之行為，自得拒絕給付。
是伊並無給付上訴人平裝三十二開版其餘二千套重製物之版稅一百二十萬元本息之義務。
系爭契約並未約定伊應於契約有效期間屆滿後，提供上訴人銷售平裝三十二開版之銷售發票及印量等證明。
且伊於九十三年三月八日即已發函通知成信公司，列出伊所出版委託成信公司經銷之系爭六部著作共四十冊之所屬系列名稱、書名、國際標準書號（ISBN）、書價，告以系爭六部著作之版權將於九十三年四月九日到期，要求成信公司將餘書全面回收整理歸還，成信公司將上開回收函轉金石堂書店，並經金石堂書店簽名後回覆。
至上訴人於九十四年四月十三日購得之部分系爭六部著作，並非向伊購買，且倘各書店通路無法或不願配合總經銷回收，亦非伊所能控制。
伊早於九十一年七月四日即已由郵局以水運方式，將系爭六部著作以外之古龍著作各一冊（套）贈書寄送至上訴人指定地址，復於九十四年十一月四日再次由郵局以水運方式寄予上訴人。
伊亦於八十七年九月十四日及二十九日發函告知上訴人將自同年十月十五日起，推出系爭六部著作，上訴人如欲在版權頁上蓋章或貼紙，請告知如何處理，上訴人置之不理，伊亦無法為給付。
因上訴人違約終止契約，於終止函更載明不必再予寄書，顯已明示或默示拒絕行使系爭契約之權利，自不能再要求伊履行將行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之平裝三十二開版之重製物，交由上訴人於版權頁上蓋章或貼紙。
又系爭契約並未敘及著作人確係於一九六○年或一九六三年完成「孤星傳」及「湘妃劍」，上訴人亦未舉證證明上開時間何者正確，則請求將系爭六部著作中「武俠小說的現代化轉型」乙文有關著作人完成上開兩本著作之年次更正，並於業已行銷至出租店或圖書館等公共流通處所之著作內檢附更正，更屬無據等語，資為抗辯。
並以反訴主張：上訴人以上開理由藉故終止契約，且多次濫發警告函、律師函，恫嚇干擾伊之經銷商，不得經銷販賣伊出版之系爭六部著作，復對伊及經銷商等六人，提起刑事自訴，再行撤回，使伊就系爭契約之合法權利，僅剩一年四個月，上訴人已構成給付遲延之違約行為。
伊所受損害，就平裝三十二開版一千五百套部分，每套為四十冊，共有多達二萬一千一百二十四本之庫存，每本定價一百五十元，伊給予經銷商之發行折扣為五點二五折，以此計算損失為一百六十六萬三千五百一十五元等情，求為命上訴人給付一百三十三萬零八百一十二元本息之判決（被上訴人超過上開請求部分，業經原審駁回，未聲明不服）。
原審以：㈠本訴部分：兩造係於八十六年十月九日訂立系爭契約，期間至九十二年十月九日止共六年，嗣上訴人於八十七年九月二十二日以上開被上訴人違約為由，發函終止契約，被上訴人即於八十八年間起訴請求確認兩造間系爭契約之法律關係存在，經前案判決認上訴人終止系爭契約不合法，而為被上訴人勝訴之判決。
上訴人不否認已收受被上訴人上開通知，於八十九年八月四日及八十九年九月二十八日，仍發函被上訴人及其經銷商，要求立刻停止銷售，否則須負民、刑事責任，復於九十年十一月二十九日，對被上訴人及其經銷商等六人，提起違反著作權法之刑事自訴，迄九十一年六月四日始撤回自訴，足見系爭契約自八十七年九月二十二日起至九十一年六月四日止，上訴人均為妨害被上訴人行使出版權之行為，且上訴人之上開警告函及自訴狀，均主張系爭契約業經合法終止、被上訴人之行為已觸犯著作權法云云，顯見上訴人亦無履約之意思，自無權要求被上訴人於上開期間履行系爭契約之義務。
系爭契約第九條有關被上訴人出版總印量不得低於四千五百套之約定，係以契約有效期間六年為前提，上訴人既已片面終止契約，並迭次否認系爭契約效力，迄九十一年六月四日撤回自訴後，雖未再有阻撓被上訴人行使出版權之行為，然斯時距系爭契約屆滿日僅剩一年四個月，倘仍要求被上訴人在該期間履行出版剩餘三千套之義務，有違誠信原則。
上訴人復於八十七年十一月二日，發函予被上訴人之經銷商要求不得再販售，顯見已無履行之意思。
而被上訴人之經銷商於收受信函後，即大量退書等情，業經證人劉成祥證述明確。
上訴人之行為，造成書店大量退書而影響被上訴人之權益，致系爭契約期間屆滿時，被上訴人所出版平裝三十二開第一版尚有庫存二萬餘本，若依原契約之約定要求被上訴人支付最低印量之版稅，顯失公平，爰將總印量數酌減至一千五百套。
而兩造均不爭執被上訴人出版一千五百套之版稅九十萬元，已於訂約時付清，則上訴人請求被上訴人再給付平裝三十二開版其餘版稅一百二十萬元及精裝二十五開版部分版稅六十萬元，即屬無據。
又系爭契約第一七條並未約定被上訴人於有效期間屆滿後有提供上訴人關於銷售發票及印量證明之義務，而被上訴人已於系爭契約屆滿後之九十三年一月二十九日，將系爭六部著作之庫存數量表，以書面通知上訴人，則上訴人請求被上訴人提供平裝三十二開版之銷售發票及印量證明，亦屬無據。
另上訴人主張被上訴人於九十三年四月以後繼續行銷所出版平裝三十二開版著作，固據提出九十四年四月十三日精石國際股份有限公司之統一發票為憑，然被上訴人抗辯伊已發函成信公司、與被上訴人直接往來之誠品書店及博客來網路書店、華文網網路書店，系爭六部著作將於九十三年四月九日到期，日後不得再販售等情，業經提出成信公司蓋用發票章回傳之回收通知函一份、誠品書店、華文網及博客來網路書店簽收並回傳回收通知函三份、被上訴人所有業務部員工簽名通告一份可證。
而成信公司於收訖上開回收通知函後，發函各往來書店及經銷商，要求全面回收被上訴人所出版之系爭六部著作，亦有成信公司（九三）信字第○○一號回收通知函一份、經金石堂書店簽名回覆之回收通知可憑。
足見被上訴人於系爭契約屆滿前，已通知各經銷商回收系爭六部著作不得再販售。
併參以證人江佳芳、李寶琴證詞，足悉被上訴人已通知成信公司回收系爭六部著作，成信公司亦通知所有分店回收，自未可認被上訴人有違反系爭契約。
上訴人請求所失利益之損害，顯無足取。
被上訴人抗辯已於九十一年七月四日及九十四年十一月四日，兩次將系爭六部著作以外之古龍著作各一冊寄送至上訴人指定地址，有郵局國際包裹五聯單共十三紙及購買票品證明單二紙可證，查郵局作業程序不可能由寄件人詳細填載所寄送之書目，而上開國際包裹五聯單之內裝物品既已記載為書，且郵資亦與上開書目之重量相符，堪認被上訴人所寄送之包裹內容即為上開書目無誤。
至國際包裹五聯單模糊不清，惟被上訴人嗣後已再行補寄系爭六部著作以外之古龍著作各一冊（套），送至上訴人之美國營業處所，並提出購買票品證明單及國際包裹五聯單為證，堪認被上訴人已履行上開贈與義務。
又參系爭契約第一三．二條約定上訴人得在版權頁上蓋章或貼紙，被上訴人應配合等語，是上訴人在版權頁上蓋章或貼紙，並非被上訴人之主要義務，須上訴人先為行使該項權利之意思表示，被上訴人始有附隨義務。
查被上訴人於八十七年九月十四日及二十九日發函上訴人表示願意配合在版權頁上蓋章或貼紙，然上訴人收受通知後，未有行使上開權利之意思表示，自不得事後要求被上訴人履行義務。
又系爭六部著作未銷售者於系爭契約期限屆滿時即已回收，而已行銷之著作則屬消費者所有，上訴人請求被上訴人將已行銷至出租店、圖書館等公共流通處所之重製物，交由上訴人蓋章或貼紙，亦乏所據。
又上訴人亦未證明「武俠小說的現代化轉型」乙文中有關著作人完成「孤星傳」及「湘妃劍」之年次，應以一九六三年為正確，且被上訴人所出版之標的亦非「武俠小說的現代化轉型」乙文，上訴人主張被上訴人有不完全給付云云，尚乏所據。
綜上，上訴人主張被上訴人違反系爭契約，請求被上訴人給付版稅及履行系爭契約約定之義務如其聲明（一）至（七）所載，均無理由，應予駁回。
（二）反訴部分：上訴人以上開理由藉故終止契約，被上訴人旋於八十八年間起訴請求確認兩造間系爭出版之法律關係存在，經前案判決被上訴人勝訴，上訴人即知悉兩造間之系爭契約仍有效存在，仍且多次濫發警告函、律師函，恫嚇干擾伊之經銷商，不得經銷販賣伊出版之系爭六部著作，復對伊及經銷商等六人，提起刑事自訴，再行撤回。
足見系爭契約自八十七年九月二十二日起至九十一年六月四日止，上訴人均為妨害被上訴人行使出版權之行為。
又被上訴人之經銷商於收受信函後，即大量退書，已如前查證，顯見被上訴人之下游經銷商確因上訴人寄發律師函，影響繼續出售意願而大量退書，被上訴人因此所受之損失，難謂與上訴人之上開行為間無相當因果關係。
又武俠小說著作於市場上有固定之讀者群，若非上訴人阻撓，被上訴人可能已將系爭六部著作出售完罄或僅餘存少許庫存，上訴人寄發律師函予被上訴人及其下游經銷商，導致大量退書，難認係例行性之退書所衍生。
被上訴人主張因上訴人寄發律師函予被上訴人及經銷商，造成經銷商大量退書，平裝三十二開版第一版印製一千五百套部分，留有二萬一千一百二十四本之庫存乙節，已據提出台灣桃園地方法院所屬民間公證人蔡佳燕事務所九十六年度桃院民公佳字第○三八五號公證書、單書製版印刷製作細目表、對帳單及支票等為證，復經證人張君皓證述明確，堪信為真。
爰審酌書籍之庫存亦有可能係因產品瑕疵或市場銷售不佳而產生，被上訴人尚無法證明該庫存書籍全係因上訴人之上開行為所致等情況，被上訴人之請求應予扣除二成始屬合理。
又被上訴人主張給予經銷商之發行折扣為五點二五折一節，為上訴人所不爭執。
準此，被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人給付一百三十三萬零八百一十二元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起加計法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；
逾此數額之請求，則屬無據，應予駁回。
爰就本訴部分維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，並就被上訴人之反訴，判決上訴人應給付被上訴人一百三十三萬零八百一十二元本息，駁回被上訴人之其餘反訴。
關於廢棄發回部分（即原判決關於㈠本訴駁回上訴人請求被上訴人贈與其出版六部著作以外之古龍著作各一冊（套），並以水運寄至上訴人之美國營業處所之上訴；
㈡反訴命上訴人給付被上訴人一百三十三萬零八百一十二元本息部分）：惟按法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違。
經遍查全卷，被上訴人僅提出於九十四年十一月四日寄出贈與上訴人其出版系爭六部著作以外之古龍著作與上訴人之書目內容（見一審二卷二九三至二九六頁），並無被上訴人所提於九十一年七月四日寄書之書目資料，原審未遑詳查，徒以上開國際包裹五聯單之內裝物品既已記載為書，且郵資亦與上開書目之重量相符，認被上訴人於上開時間所寄送之包裹內容即為上開書目，已有卷證不符之違誤。
又上訴人既否認有收到被上訴人出版系爭六部著作以外之古龍著作，觀諸被上訴人提出之郵局國際包裹五聯單及購買票品證明單內容，模糊不清，應由被上訴人就已履行寄書之事實負責舉證，原判決疏未命被上訴人舉證，徒以被上訴人提出上開物證，即認定被上訴人已履行契約，顯然有違證據法則及經驗法則。
次按訴訟標的是否為另案確定判決之效力所及者，法院應依職權調查之。
本件上訴人抗辯被上訴人於前案判決請求賠償因上訴人違約致其受有不能出版之損失，業經判決駁回確定，被上訴人以相同理由，再次請求，前後矛盾云云，並提出前案判決乙份為證（見原審二卷一○七頁反面、一審一卷四二頁），觀諸前案判決理由項下所載，被上訴人係以上訴人終止系爭契約，並通知各大經銷商，令不得經銷，致伊造成鉅大損失，因併請求上訴人賠償平裝本第一版不能出版之損害云云（見同上判決六頁），原審未依職權詳查前案確定判決訴訟標的與被上訴人所提起之反訴是否相同，是否為該確定判決之效力所及，遽以上開理由為上訴人不利之判決，亦有未合。
上訴論旨，執以指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
關於駁回其他上訴部分：查上訴人就本訴部分請求被上訴人給付版稅及履行系爭契約如其聲明（一）至（四）及（六）、（七）所載義務，原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關此敗訴部分不當，聲明廢棄，為無理由。
又上訴人為外國法人，本件應屬涉外民事事件。
原審雖未依涉外民事法律適用法之規定確定其準據法，惟依涉外民事法律適用法第六條規定依當事人意思定其應適用之法律，而系爭契約第二十條亦約定「有關本約涉及之法律行為，概依中華民國法律為準」，則原審仍依我國法律裁判，尚無違誤，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
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