設定要替換的判決書內文
最高法院民事判決 九十八年度台上字第三七一號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 廖湖中律師
吳展旭律師
上 訴 人 凱基證券股份有限公司
上 一 人
法定代理人 丙 ○
訴訟代理人 周瑤敏律師
被 上訴 人 甲○○
訴訟代理人 陳福寧律師
上列當事人間請求返還股票等事件，上訴人對於中華民國九十七年九月九日台灣高等法院第二審判決（九十五年度重上字第二四四號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於撤銷台灣台北地方法院九十二年度重訴字第三一號民事確定判決，及命上訴人乙○○返還股票予上訴人凱基證券股份有限公司，由被上訴人代位受領，暨各該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理 由本件被上訴人主張：伊於民國九十一年九月二十四日持原判決附表所示仁信證券股份有限公司（下稱仁信公司）股票（下稱系爭股票），並於其上蓋妥如附表所示股東即讓與人之印鑑，至仁信公司辦理過戶手續，因故尚未完成，而將系爭股票寄存該公司。
惟該公司未妥為保管，致系爭股票於九十一年九月二十六日遭該公司副總經理即上訴人乙○○侵占，嗣乙○○拒不返還，遂由吸收合併仁信公司之中信證券股份有限公司（下稱中信公司）起訴請求乙○○返還系爭股票，經台灣台北地法院（下稱台北地院）以九十二年度重訴字第三一號民事判決（下稱前案判決）駁回中信公司之訴，該公司拒不上訴而敗訴確定。
嗣中信公司亦變更登記為上訴人凱基證券股份有限公司（下稱凱基公司），惟系爭股票確為伊所有，因依民事訴訟法第五百零七條之一規定提起第三人撤銷訴訟，先位聲明依民法第五百九十八條、第二百二十六條、第二百二十七條、第一百八十四條、第二百四十二條規定，求為命：㈠台北地院九十二年度重訴字第三一號乙○○及凱基公司間返還股票事件確定民事判決撤銷。
㈡乙○○應將系爭股票返還凱基公司，並由伊代為受領。
並依民法第一百八十四條、第一百八十八條、公司法第二十三條規定，追加備位聲明，求為命：㈠台北地院九十二年度重訴字第三一號乙○○及凱基公司間返還股票事件確定民事判決應予撤銷。
㈡凱基公司、乙○○應連帶將系爭股票返還被上訴人，如無法返還時，應連帶按給付日台灣證券交易所股份有限公司公告之當日收盤價折算凱基公司股票七百二十八萬八千六百二十九股之價金給付之判決（被上訴人於原審就先位之訴部分，變更一部聲明，請求上訴人如無法返還者，應按給付日財團法人中華民國證券櫃台買賣中心公告之當日收盤價折算凱基公司股票七百二十八萬八千六百二十九股價金給付之，經判決被上訴人敗訴，未聲明不服）。
上訴人凱基公司則以：伊未怠於向乙○○行使權利，已於另案向乙○○請求返還系爭股票訴訟中，通知被上訴人參加訴訟；
且伊係無償受託，於保管及催討系爭股票，已盡相當之注意義務，而系爭股票不能返還被上訴人，並不可歸責於伊。
況被上訴人無合法權利對抗真正所有人，伊自無須對被上訴人負損害賠償責任。
又本件亦為被上訴人與乙○○間因丙種借貸所生紛爭，並非乙○○執行職務之行為，乙○○縱有任何侵權行為，而認伊係其僱用人，亦已對乙○○之選任監督盡相當之注意，無庸負僱用人連帶賠償責任。
另被上訴人於九十一年十月間即知乙○○取走系爭股票，卻遲至上訴二審時始追加依侵權行為之損害賠償請求，顯罹於消滅時效。
上訴人乙○○則以：系爭股票為伊與訴外人楊光榮、楊巫鳳蓮、吳秀美、黃秀珍、楊政龍、楊政蓉所有，訴外人等授權伊處理，伊遂將系爭股票寄託凱基公司保管，以供伊與被上訴人資金往來之財力證明；
但被上訴人並未給付系爭股票買賣價金，卻要求凱基公司將系爭股票過戶於其名下，伊始取回系爭股票，並終止寄託關係。
被上訴人並未證明曾交付借款予伊，系爭股票無從遽認係借款之擔保，被上訴人並非系爭股票之質權人，亦非所有人。
又被上訴人於前案判決已受合法之訴訟告知，應發生訴訟參加效力，被上訴人不得訴請凱基公司及伊返還系爭股票或賠償其損失各等語，資為抗辯。
原審將第一審所為被上訴人敗訴之判決廢棄，改判撤銷台北地院九十二年度重訴字第三一號返還股票事件民事確定判決，與命上訴人乙○○應將如原判決附表所示股票返還凱基公司，並由被上訴人代為受領，並駁回被上訴人追加及一部變更之訴，無非以：被上訴人主張系爭股票為伊所有，於九十一年間將系爭股票寄託凱基公司保管，詎當時仁信公司副總經理乙○○竟無權占有系爭股票，嗣經吸收合併仁信公司之中信公司，於九十二年間向台北地院起訴，請求乙○○返還系爭股票，如無法返還時並請求賠償損害，同時告知被上訴人參加訴訟。
惟因台北地院對被上訴人之戶籍地即台北縣板橋市自強新村二十二之一號一樓為送達，雖寄存於台北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，嗣因招領逾期而遭退回，惟被上訴人並未實際居住該處，台北地院上開訴訟告知之送達即屬不合法，致被上訴人未及參加該訴訟，而遭前案判決中信公司敗訴，嗣中信公司拒未上訴而告確定。
被上訴人並非前案判決既判力所及之第三人，惟於行使代位權時，仍受前案判決不利益反射效力所及，因法律上之理由陷於給付不能，無從實現其對凱基公司之寄託物返還請求權，是被上訴人對前案判決具有法律上重大利害關係。
至被上訴人雖亦得本於民法第一百八十四條規定或不當得利法則另請求回復原狀即返還系爭股票，亦僅為請求權利之競合，不能否定被上訴人本件請求權利。
查被上訴人曾占有系爭股票，並於九十一年九月二十四日將系爭股票及已蓋妥讓與人印鑑之轉讓過戶申請書，向凱基公司申請辦理過戶手續，並將系爭股票寄託凱基公司保管，被上訴人與凱基公司間訂有寄託契約。
而被上訴人為合法占有人，得隨時請求凱基公司返還系爭股票，其對凱基公司有寄託物返還請求權存在。
被上訴人為保全其對凱基公司之寄託物返還請求權，而代位行使對乙○○之返還股票債權時，不以凱基公司陷於無資力為必要。
乙○○於九十一年九月二十六日指示凱基公司員工將系爭股票移至五樓之金櫃保管，違背凱基公司之意思而侵占系爭股票，即為不法侵奪凱基公司之占有，凱基公司自得依民法第九百六十二條規定，請求乙○○返還系爭股票。
凱基公司雖曾於九十二年間向台北地院起訴請求乙○○返還系爭股票，惟因乙○○於事發當時為凱基公司之副總經理，情誼至密，且前案判決駁回其訴後，復拒不上訴，致遭受敗訴確定之不利益，顯係怠於行使其權利，應認被上訴人得提起本件本件第三人撤銷之訴。
又被上訴人於九十一年十月七日以存證信函請求凱基公司返還系爭股票，則凱基公司應自受上開催告時起，負遲延責任。
從而被上訴人主張凱基公司怠於向乙○○行使占有物返還請求權，為保全其對凱基公司之寄託物返還請求權，而代位凱基公司向乙○○請求返還系爭股票，自屬有據。
又系爭股票目前仍在乙○○持有中，並非給付不能，故被上訴人併請求按現金給付之，於法無據，此部分變更之訴，不應准許。
被上訴人先位之訴有理由，備位之訴即無庸審酌。
先位之訴敗訴部分，既無給付不能情事，備位之訴追加請求給付價金，亦非正當，併應駁回。
綜上，被上訴人提起本件第三人撤銷之訴，並依民法第五百九十八條、第九百六十二條、第二百四十二條規定，代位凱基公司訴請乙○○返還系爭股票，為有理由，應予准許，至超過部分之請求，即無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查原審先則謂被上訴人並非前案判決既判力所及之第三人，於行使代位權時，仍受前案判決不利益反射效力所及，因法律上之理由陷於給付不能，無從實現其對凱基公司之寄託物返還請求權，後又謂系爭股票目前仍在乙○○持有中，並非給付不能，被上訴人併請求按現金給付之，於法無據，就系爭股票究是否已陷於給付不能，前後認定不一，已有可議。
其次，依台北地院前案判決於九十二年八月十二日通知被上訴人於同年月十九日言詞辯論之送達證書所載，其上已載明被上訴人為受告知人，且送達處所係為台北縣板橋市○○路三三五號，又用電基本資料所載被上訴人之用電地址亦同上址（見一審一卷一二頁、原審三卷九二頁、一審一卷一五六頁），原審竟謂台北地院將言詞辯論期日通知書對被上訴人之戶籍地即台北縣板橋市自強新村二十二之一號一樓為送達，並寄存於台北縣政府警察局板橋分局板橋派出所，惟被上訴人並未實際居住該處，亦有用電基本資料可證，台北地院上開訴訟告知之送達即屬不合法云云，亦有卷證不符之違法。
再者，有法律上利害關係之第三人，得對於確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決，但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限，此觀民事訴訟法第五百零七條之一規定自明。
其立法理由謂：「……第三人撤銷之訴，係對於利害關係第三人之特別救濟程序，如該第三人依法應循其他法定程序請求救濟者，即不應再許其利用此制度請求撤銷原確定判決」等語。
倘該第三人尚非無從循其他程序請求救濟，是否仍可依此特別救濟程序，提起第三人撤銷訴訟，自仍有探求之餘地。
查原審既准被上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十八條及公司法第二十三條規定，追加提起備位之訴（見原判決三、五頁），似認被上訴人已可循其他程序請求救濟，則上訴人辯稱倘被上訴人本身即有權利向乙○○請求返還股票，即可以自己名義直接向上訴人乙○○請求，其更無保全債權之必要，代位提起訴訟等語（見原審一卷一○二頁、三卷九五頁），乃原審置上訴人之上述防禦方法於不論，徒以上開情詞，進而為不利上訴人之判決，亦有判決不備理由之違誤。
又按原告訴請被告為金錢以外一定特定物之給付，同時主張被告如不能為給付時，應給付金錢為補充請求者，此種特定物之代償請求，其主位請求與補充請求兩者間有附隨關係，乃訴之客觀合併中有牽連關係之單純合併。
如先位之訴本身具有單純合併之性質，而認主請求為有理由，附隨請求為無理由，為先位之訴一部敗訴判決者，當不能就後位之訴為裁判。
查原審既准被上訴人追加提起備位之訴，復認被上訴人先位之訴有理由，備位之訴即無庸審酌，卻於理由項下謂備位之訴追加請求給付價金，亦非正當，併應駁回，而於判決主文併諭知被上訴人追加之訴駁回（見原判決一、三、一三頁），亦有判決主文與理由矛盾之違法。
上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
末查被上訴人備位之訴，於其先位之訴發回後，原審仍應依法處理，併此敍明。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
K
還沒人留言.. 成為第一個留言者