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最高法院民事判決 九十八年度台上字第三七三號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 周彥憑律師
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 林美倫律師
陳勵新律師
上列當事人間請求返還借款等事件，兩造對於中華民國九十七年八月十九日台灣高等法院第二審判決（九十七年度重上字第二六六號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回乙○○就命其給付之上訴，暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
乙○○其他上訴及甲○○之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回乙○○其他上訴部分，由乙○○負擔；
駁回甲○○上訴部分，由甲○○負擔。
理 由上訴人甲○○起訴主張：對造上訴人乙○○於民國八十六年間，陸續簽發如原判決附表一、二所示之支票九紙（下合稱系爭支票）、附表三所示之本票二紙（下稱系爭本票）以為清償或擔保向伊借款，總計借款金額新台幣（下同）九百零一萬八千二百五十元（下合稱系爭借款），約定月息百分之一點五，均未約定清償期。
乙○○於系爭借款到期後，多次請求緩期清償，伊勉為同意，然迄九十四年間，經伊催討未獲置理。
爰依消費借貸之法律關係，求為命乙○○給付借款本息之判決。
對於乙○○提出之反訴則辯稱：伊未簽發附表四反證一至三之珠寶收據（下稱系爭收據，分稱反證一至四收據），亦未收受如附表四所示珠寶（下合稱系爭珠寶，分稱反證一至四珠寶），且未與乙○○合意成立其所稱之擔保契約、委任契約等語，資為抗辯。
上訴人乙○○則以：伊雖曾開立附表一支票，委由甲○○代為調借現金，然伊未收受附表一支票借款，又附表一支票所載金額，有部分為約定利息，非全為本金，甲○○就該支票借款利息部分之請求權業已罹於時效而消滅。
伊亦未向甲○○借用附表二支票、附表三本票借款，附表二支票乃伊於甲○○住處或營業處所遺失，為其拾得侵占入己，自不得請求清償借款。
伊曾交付系爭珠寶予甲○○，其中反證四珠寶作為附表一支票借款擔保之用（下稱擔保契約）、反證一至三之珠寶則委由甲○○出賣（下稱委任契約）。
甲○○既請求伊返還附表一支票借款，伊得依擔保契約請求甲○○返還反證四珠寶之擔保物；
又伊已終止委任契約，自得請求甲○○返還反證一至三珠寶，甲○○業將系爭珠寶擅自處分，無法返還，伊得依給付不能之規定，請求賠償系爭珠寶之價額六百三十一萬零二百五十元；
縱委任契約未終止，然甲○○將反證一至三珠寶出賣他人，伊亦得依委任契約關係，請求交付賣得之價金，爰以上開金額為抵銷云云，資為抗辯。
並反訴主張：伊於八十五、八十六年間，交付甲○○反證四珠寶，以為借款擔保，並將反證一至三珠寶交付委由甲○○出賣，系爭珠寶價六百三十一萬零二百五十元，經其簽立收據交伊收執。
嗣伊曾就系爭珠寶請求甲○○返還，惟其否認執有系爭珠寶，顯見其已將系爭珠寶處分無法返還而陷於給付不能，已侵害伊之所有權。
伊就反證四珠寶得依侵權行為之規定、就反證一至三珠寶得依系爭委任契約之約定，請求甲○○賠償反證四珠寶之價額、反證一至三珠寶之賣得價金或相當於交付時價額之賠償等。
爰依上開規定、約定，求為命甲○○給付六百三十一萬零二百五十元本息之判決。
原審維持第一審所為乙○○敗訴部分之判決，駁回其上訴，無非以：甲○○主張乙○○簽發如附表一支票向其借款一節，已提出附表一所示支票、退票理由單等件為證，並經乙○○於第一審九十五年六月十四日準備程序自認，顯然甲○○所主張附表一支票之原因關係為附表一支票借款、借款金額即為附表一支票借款總金額，且乙○○已收受借款金額之事實，已經乙○○自認，甲○○就該等事實，無庸負舉證責任，乙○○辯稱甲○○應負舉證責任云云，自無可採。
乙○○另辯稱附表一支票票面金額非全部為本息，有部分係利息，惟就附表一支票總額內究含若干利息則無法舉證，但經甲○○自認附表一編號一、五支票之利息計為一萬六千二百五十元。
除上開利息外，乙○○雖又辯稱調現部分未借到錢、借得之本金非附表一本票總額等云云，然未舉證證明其上開自認與事實不符，遑論乙○○未撤銷上開自認，況其所陳，票面金額有含利息在內，甲○○有開收據云云，亦迄未提出相關利息收據以實其說，其嗣後所為辯解自無可採。
乙○○又辯稱其就附表一支票借款已為部分清償云云，則應就其已清償之事實舉證以實其說。
其雖提出匯款單為證，然該等匯款單，僅記載乙○○曾多次透過萬通商業銀行等金融機構，匯出六萬元至二十九萬元不等數額之款項予甲○○本人或配偶林素雲，不能證明匯款之原因即為乙○○所稱之清償。
況兩造於八十五年間尚有委託買賣珠寶等交易往來，為兩造所不爭，則該等匯款單，亦有可能係兩造珠寶交易之交付價金款項，且衡諸常情，苟乙○○所稱屬實，其於甲○○起訴請求返還借款之初，第一次九十五年五月十日準備程序到場時當即提出已為清償之抗辯，然其迄九十七年三月二十五日言詞辯論狀方提出該等匯款單，核與常情有違；
此外，乙○○就上開匯款單之匯款原因，亦未能提出其他證據以資證明係供清償附表一支票借款，其上開辯解，即無可採。
甲○○另主張乙○○簽發附表二支票、附表三本票向其借款云云，為乙○○所否認。
按票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任，惟執票人如主張票據係發票人向其借款而簽發交付，而發票人抗辯未收受借款，消費借貸並未成立，則就借款已交付之事實，自應由執票人負舉證責任。
查甲○○就已交付借款、與乙○○間消費借貸關係有效成立之積極事實，應負舉證責任，其僅以現執有附表二支票、附表三本票之事實，主張兩造間附表二支票借款、附表三本票借款存在云云，尚無可取。
甲○○另以乙○○於第一審九十五年六月十四日準備程序之陳述，為其有利證據之認定云云，然乙○○前開準備程序所為之陳述，僅係針對附表一支票所為，此觀斯時甲○○僅提出附表一支票、退票理由單附於台灣台北地方法院九十四年度訴字第六三四七卷（下稱台北地院卷）第九至十六頁，至附表二支票、附表三本票，乃遲至九十六年一月二十五日準備書狀㈠為訴之擴張時方提出，顯然乙○○於前開準備程序自認向甲○○借款，並收受款項等限於附表一支票借款，不包括附表二支票、附表三本票借款，乙○○自認之效力自不及於附表二支票、附表三本票借款，上開主張自無可取。
又甲○○雖提出其配偶林素雲之存摺影本為證，然該存摺內頁所載各款項之支出、存入暨代收票據明細表等，均無由證明其已將附表二支票、附表三本票借款之款項交付與乙○○，尤以代收票據明細所載票據號碼與附表之票號均不同。
甲○○再提出八十四年六月九日匯款予佩萱珠寶設計有限公司（下稱佩萱公司）二百八十萬元之匯款單、林素雲提領二百八十萬元之提款單，證明乙○○原於八十四年間持票面金額為二百八十萬元、二十萬元支票二紙向甲○○借款，屆期以附表二編號四之面額三百萬元支票一紙換回上開二紙支票，上開匯款單足以證明甲○○確有匯款至乙○○經營之佩萱公司云云，並提出匯款單、提款單為證。
然依甲○○起訴及為擴張之訴時之陳述，係主張乙○○向甲○○借款，並交付附表一、附表二支票、附表三本票以供還款之用等語，顯然依甲○○所稱，乙○○係簽發附表二編號四之支票向甲○○借款三百萬元，與其上開陳述不同，又苟如甲○○所稱乙○○係簽發二百八十萬元、二十萬元支票借款，該二筆款項必係同時匯出，惟其僅提出二百八十萬元之匯款資料，就二十萬元之款項交付或匯出資料隻字未提，亦與常情不符；
再觀諸附表二編號四支票所載發票日，原塗銷之「八十八」年、「八十九」年字樣清晰可見，有該紙支票影本在卷可按，顯見依甲○○所稱，附表二編號四支票借款發生於八十八年一月七日，仍與其主張其於八十四年六月九日匯款至乙○○經營之佩萱公司一節不符。
況兩造前有委託買賣珠寶等交易往來，為兩造所不爭，則上開匯款單，亦有可能係兩造珠寶交易之交付價金款項，尚不得以甲○○之配偶林素雲曾匯款至乙○○經營之佩萱公司，遽認甲○○已交付借款予乙○○而成立該部分之消費借貸，上開存摺、匯款單、提款單均難作為有利於甲○○認定之依據。
另甲○○未提出其他證據足資證明其與乙○○就附表二支票借款、附表三本票借款成立消費借款契約，並已交付該等款項予乙○○，甲○○主張乙○○積欠附表二支票借款、附表三本票借款云云，自屬無據，其進而請求乙○○給付該等借款，不應准許。
乙○○另辯稱其交付價值總額六百三十一萬零二百五十元之系爭珠寶予甲○○，其中反證一至反證三珠寶為委託出賣、反證四珠寶為附表一支票借款擔保之用，其得依委任、侵權行為等法律關係，請求甲○○賠償，並與甲○○請求之金額主張抵銷云云。
則乙○○自應就其交付系爭珠寶予甲○○或為委託出賣或作為借款擔保之事實，舉證以實其說。
其雖提出系爭收據為證，然依反證一至三收據上所載文義解釋，係乙○○交付玉懷古手鐲、男玉戒予甲○○換回三十萬元之支票或現金，前者係乙○○曾以支票向甲○○借款，屆期未清償，而以玉懷古手鐲抵償；
後者則係乙○○逕以男玉戒一只交付予甲○○，換得現金，均無由證明乙○○交付該等珠寶係委由甲○○出售而成立委任契約，否則，焉有乙○○委由甲○○出售珠寶，於交付珠寶之同時，又由甲○○交付支票或現金之理。
另第二紙所載亦僅能證明甲○○曾收受反證二珠寶，仍不能證明乙○○交付珠寶係委由甲○○出售而成立委任契約，則乙○○辯稱甲○○應將反證一至反證三珠寶出賣，並依系爭委任契約將賣得價金交付乙○○，其以之主張抵銷系爭借款云云，自無足取。
乙○○另辯稱甲○○曾自認收受系爭珠寶，且不爭執兩造以系爭反證一至反證三珠寶成立系爭委任契約云云。
然查，乙○○於原審提起反訴時，甲○○就乙○○反訴主張交付系爭珠寶之原因，已不表認同，且抗辯應由乙○○負舉證責任，甲○○進而於書狀詳列反證一至四收據之記載，如何與乙○○反訴主張供借款擔保等情不符，並於第一審九十五年一月二十七日準備程序陳述並未明確自認收受系爭珠寶、系爭收據形式上之真正，亦未就此等事實不爭執；
其再陳述堪認甲○○認兩造間委任契約之成立係以系爭收據真正為前提，非自認兩造間就反證一至三珠寶成立委任契約，亦非就兩造間就此成立委任契約之事實不爭執，觀諸甲○○於其後之準備程序至言詞辯論期日，均反覆為同一抗辯等情，甲○○未就其收受反證一至三珠寶，兩造間就該等珠寶成立系爭委任契約一節為自認或不爭執，自無民事訴訟法第二百七十九條第一項及第二百八十條第一項前段規定之情形，乙○○辯稱甲○○已就上開事實自認或不爭執云云，尚無可取。
乙○○既不能證明兩造就反證一至三珠寶成立委任契約，則其辯稱甲○○應將出售該等珠寶之價額返還乙○○，退步言，其已終止委任契約，甲○○應將該等珠寶返還，因不能返還，亦應賠償上開款項，並以之與系爭借款抵銷云云，即無可採。
另反證四收據所載亦不能證明兩造就此成立系爭擔保契約，觀諸甲○○一再主張：縱乙○○曾交付系爭珠寶，亦僅係因兩造尚有除系爭借款以外之其他金錢往來，乙○○為抵償債務而交付等語，反證四珠寶亦有可能充作兩造間其他金錢往來清償之用，非當為乙○○交付甲○○供附表一支票借款擔保之用。
苟如乙○○所稱反證四珠寶係供附表一支票借款擔保之用，然依上開「三十萬支票未收回」之記載，顯然乙○○於交付反證四珠寶時，甲○○本應交還一紙三十萬元之支票，惟於供擔保之用時，甲○○除收受擔保外，當繼續執有借款支票，以為屆期提示清償之用，應無於借款未清償之前，負有先行返還三十萬元借款支票之義務？則乙○○徒以反證四收據，辯稱兩造間就反證四珠寶成立系爭擔保契約云云，自無可採。
乙○○進而以甲○○違反系爭擔保契約，並依侵權行為損害賠償之規定，請求甲○○賠償反證四珠寶價額三十五萬元，並以之為抵銷，即無可取。
反訴部分，乙○○主張其於八十五至八十六年間，交付甲○○反證四珠寶，以為借款擔保，並將珠寶交付甲○○，委由其出賣，附表四之系爭珠寶價值六百三十一萬零二百五十元，嗣乙○○就系爭珠寶請求甲○○返還，甲○○否認執有系爭珠寶，顯見已將系爭珠寶處分無法返還而陷於給付不能，已侵害乙○○之所有權。
其得依侵權行為及委任契約之規定，請求甲○○賠償珠寶之價額及賣得價金或相當於交付時價額之賠償云云。
然乙○○就反證一至三珠寶與甲○○成立系爭委任契約、就反證四珠寶成立擔保契約等情，均未能舉證以實其說，有如上述，則乙○○依系爭委任契約、侵權行為之法律關係，請求甲○○給付上開款項，於法無據，不應准許。
從而，甲○○依消費借貸之法律關係，請求乙○○給付甲○○三百零七萬八千元本息，於法有據，應予准許，其逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
乙○○依侵權行為、系爭委任契約之法律關係，反訴請求甲○○給付六百三十一萬零二百五十元本息，於法無據，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
關於廢棄發回部分：按法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，為民事訴訟法第二百二十二條第三項所明定。
所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言。
所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言，凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。
查乙○○主張附表一支票借款已為部分清償，並提出匯款單為證（見一審卷第三○二至三○八頁）原審認乙○○就此部分主張應負舉證責任，但對其提出之匯款單未為詳加調查，僅泛稱不能證明匯款之原因為清償附表一支票借款債務，復論及兩造間有珠寶交易關係，上開匯款亦有可能為交易價款。
兩造間珠寶交易關係，依原審認定不爭執之事實，係乙○○曾提供甲○○珠寶委託買賣。
準此，提供珠寶之一方係乙○○，豈有提供珠寶委託買賣之人匯款予受託人之可能，乙○○抗辯該部分匯款單為清償附表一支票借款債務乙節，似非無據。
原審未詳加推闡明晰，遽認乙○○未能證明清償事實，進而為其不利之判斷，自有未洽。
上訴論旨，指摘原判決關於駁回本訴命乙○○給付甲○○三百零七萬八千元本息部分上訴，求予廢棄，非無理由。
關於駁回乙○○其他上訴及甲○○之上訴部分：查甲○○請求乙○○返還四百八十九萬八千元本息部分（甲○○僅就三百萬元部分上訴），原審維持第一審所為甲○○敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違誤。
次查乙○○反訴請求甲○○給付六百三十一萬零二百五十元本息，原審維持第一審所為乙○○敗訴之判決，駁回其上訴。
按主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，於主張抵銷之額為限，有既判力。
經查本件乙○○於本訴第一審即主張對甲○○以反證四珠寶價額三十五萬元之侵權行為損害賠償價額為上開借款債權抵銷之抗辯，既經原審判斷以自動債權不存在為由，駁回其抵銷抗辯，乙○○又於反訴中依上開法律關係請求賠償相當於反證四珠寶之價額三十五萬元，雖不違反民事訴訟法第二百五十三條一事不再理原則，但前開主張抵銷之抗辯，既經原審於本訴中為實體判斷，於判決確定前，固尚未發生既判力，但同一實體關係已於本訴中為審理判斷，乙○○即於再於反訴中就該部分再為反訴請求之實體利益，是該反訴部分之請求，係欠缺權利保護必要，應以訴訟判決駁回該部分反訴之請求（即六百三十一萬零二百五十元中之系爭三十五萬元部分），原審誤為實體無理由判決，於法自有未合，但於原判決結果並無影響，即無廢棄必要。
至其餘乙○○反訴之上訴部分，經核原審判斷於法並無違誤。
兩造之上訴論旨，各指摘原判決關於此部分違背法令，求予廢棄，均為無理由。
據上論結，本件乙○○之上訴為一部有理由，一部無理由；
甲○○之上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
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