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最高法院民事判決 九十九年度台上字第一二五三號
上 訴 人 屏東縣春日鄉公所
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 黃奉彬律師
上 訴 人 上民營造股份有限公司
法定代理人 乙○○
訴訟代理人 陳魁元律師
上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國九十九年二月十日台灣高等法院高雄分院第二審更審判決（九十七年度建上更㈠字第四號），各自提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人屏東縣春日鄉公所給付新台幣一百八十萬四千三百四十八元本息之上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
上訴人屏東縣春日鄉公所其他上訴及上訴人上民營造股份有限公司之上訴均駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回其他上訴部分，由上訴人屏東縣春日鄉公所負擔；
關於駁回上訴人上民營造股份有限公司上訴部分，由上訴人上民營造股份有限公司負擔。
理 由本件上訴人上民營造股份有限公司（下稱上民公司）主張：伊於民國八十九年十二月一日投標取得對造上訴人屏東縣春日鄉公所（下稱春日鄉公所）公開招標之春日鄉歸崇村遷住計畫公共設施之工程（下稱系爭工程），嗣因伊之得標價低於春日鄉公所招標底價新台幣（下同）四千三百三十萬元之百分之八十，伊遂應春日鄉公所之要求，於八十九年十二月六日將成本分析資料、公司證件正本，及差額保證金九百八十七萬元、履約保證金三百七十一萬五千五百元，合計一千三百五十八萬五千五百元之銀行定存單及質權設定通知單檢送春日鄉公所，伊始於八十九年十二月十日與春日鄉公所簽定系爭工程採購契約（下稱系爭工程契約），工程總價為二千四百七十七萬元，並簽定春日鄉公所工程補充說明書（下稱系爭說明書），其中註記「本工程因雜建照尚未核准，俟核准後再行施工」，且另約定工程完成期限為九十年六月三十日前。
嗣後方知行政院農業委員會於八十九年十一月九日以（89 ）農林字第八九○一五二七九二號函，指示春日鄉公所辦理系爭工程時應注意事項必須配合辦理，惟春日鄉公所明知其辦理系爭工程招標作業之相關設計圖說與行政院農委會指示不符，卻仍執意辦理招標，致使伊無法於得標後正常開工作業，且系爭工程既尚未經核准開發，則遑論雜建照之申請與否，系爭工程遲無法履行已達四年。
伊以存證信函催告，但春日鄉公所仍未履行，伊再通知春日鄉公所解除系爭契約，且依民法第二百三十一條第一項、第二百六十條、第五百零七條規定，請求春日鄉公所賠償如原判決附表（下稱附表）一修正金額所示之金額。
又縱認春日鄉公所無可歸責之事由，惟系爭工程無法執行，伊並無可歸責之事由，依系爭工程合約第二十條第四款規定，伊自得請求春日鄉公所給付無法執行所增加之必要費用等情，求為命春日鄉公所應給付伊四百九十四萬七千零六十元，並加計法定遲延利息之判決（上民公司於第一審撤回附表一項次拾編號三履約保證金利息十六萬一千八百十元、編號四差額保證金利息四十二萬九千八百三十九元，附表一項次拾編號二押標金利息三千三百八十七元、附表一項次柒電話費十一萬五千二百零五元之請求。
第一審判決春日鄉公所應給付上民公司二百八十二萬九千五百十四元本息，並駁回上民公司其餘之訴。
兩造就其敗訴部分均提起上訴；
前審原審廢棄命春日鄉公所給付部分，並駁回上民公司之訴；
原審判決廢棄春日鄉公所給付超過二百五十一萬五千零十四元本息部分，並駁回其餘上訴與上民公司之訴。
兩造各就其敗訴部分聲明不服）。
上訴人春日鄉公所則以：兩造簽訂之系爭工程契約，因事涉遷村，除須得到村民之同意外，尚須獲得主管機關內政部營建署之同意，然因預算有時間上之限制，必須先簽訂合約，此部分之狀況為對造上訴人上民公司簽約時所知悉，因此兩造乃於契約附件「春日鄉公所工程補充說明」註二載明：「本工程因雜建照尚未核准，俟核准後再行施工」，上民公司既知上開情況，自須於獲伊之通知施工後，始發生相關備料或是準備施工之支出，於此之前，伊自無須就系爭工程為任何的準備工作，上民公司應無發生任何損害。
又系爭契約已明定系爭工程之開工，必須等到雜建照核准之後，才能施工，而有關雜建照之核准係屬內政部營建署之權限，伊並非無故不允許上民公司施工，因此上民公司無法施工，並非可歸責於伊之事由，且兩造訂約時，上民公司即已知悉系爭工程尚未取得開發許可，而伊於簽約後即依相關行政程序積極為取得開發許可而努力，是伊並無任何債務遲延，上民公司主張伊遲延給付，須賠償其損害，自屬無理由等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命春日鄉公所給付之金額，於超過二百五十一萬五千零十四元本息部分予以廢棄，駁回上民公司該部分之訴；
暨駁回春日鄉公所其餘之上訴，及上民公司之上訴，無非以：查，依系爭工程契約第二十條第四款約定：「因非可歸責於廠商（上訴人上民公司）之情形，機關（上訴人春日鄉公所）通知廠商部分或全部暫停執行，得補償廠商因此而增加之必要費用。
但暫停執行期間累計逾六個月者，廠商得通知機關終止或解除部分或全部契約」等語，是依此規定，可知若非可歸責於廠商（上民公司）之事由而暫停執行時，機關（春日鄉公所）即有補償廠商（上民公司）因此而增加之必要費用之責任，不以是否具有可歸責於機關（春日鄉公所）之事由為必要。
春日鄉公所於九十年六月間依系爭工程契約第十四條第二款之約定函知上民公司暫停履約，並退還上民公司繳納之保證金，是春日鄉公所已於九十年六月間通知上民公司全部暫停執行，上民公司自得依上開約定請求春日鄉公所補償其因此而增加之必要費用。
次查，兩造間約定春日鄉公所工程補充說明書第三點內容，系爭工程完成期限為：九十年六月三十日前完成，訂約成立後十日內應開工，並提出開工報告；
且於附註事項中載明「本工程因雜建照尚未核准，俟核准後再行施工」，並未註明「系爭開發尚未經核准」，系爭工程標的即歸崇村遷住計畫公共設施工程，依據區域計畫法第十五條、第十五條之一、同法施行細則第十六條之四規定，須經內政部營建署區域計畫委員會審議通過，並核發開發許可，始可進行。
系爭工程取得內政部營建署區域計畫委員會審議通過而核發開發許可，為取得建照執照或雜項執照之前提要件，春日鄉公所亦同此認定，且為上民公司履行系爭工程契約之重要因素，但依據系爭工程契約內容，及上民公司提出之兩造往來函文文件，何以兩造又於九十年四月二十七日召開臨時會議釐清春日鄉公所應辦理開發許可申請事項；
且春日鄉公所曾稱「招標文件及公告有載明：取得開發許可後才可施工」等語，對照所提出之中文公開招標公告資料，並無如上所稱之記載，且春日鄉公所亦自承「本件工程的預算是八十九年的預算，因為涉及預算的關係，如果沒有辦理招標，預算會被收回」一事，足認春日鄉公所確於未能取得系爭工程開發許可情形下，逕因預算因素而辦理招標，且未能於招標之始公開說明，以致上民公司未能審慎評估即加入競標，並進而簽定系爭工程契約。
至證人葉西珍雖證稱，開標時有宣布系爭工程開發尚未經核准云云，此乃為迴護春日鄉公所之詞，自非可採。
且兩造於簽約後，春日鄉公所未能履行系爭契約，使工程能順利進行，自屬可歸責於春日鄉公所之事由，自應負債務不履行之損害賠償責任。
另查，系爭工程契約既因可歸責於春日鄉公所事由而解除，茲就上民公司請求「附表一修正金額」所載各項損害賠償金額，分述如下：（一）附表一項次壹員工薪資部分：編號一至七、及編號十員工薪資，均屬上民公司經營人事及行政成本，係一般性支出，縱使上開員工薪資受領人未處理系爭工程相關準備前置作業，上民公司亦應支出，此部分應予剔除。
至於編號八柯俊城、編號九顏雪紅為上民公司因系爭工程施工而另行聘請之臨時員工，工作內容為看顧施工地點之工務所一事，且經證人李永清證述確有另外僱用兩個臨時員工看顧工務所等語。
故應認上民公司支出該二項員工薪資共四十五萬元，係為履行系爭工程而支出之費用，上民公司此部分請求，即屬有據，應予准許。
（二）附表一項次貳員工伙食部分：編號一至七、及編號十伙食費受領人均為上民公司於準備系爭工程施工前即已任職於上民公司，此部分亦屬上民公司經營人事及行政成本，係一般性支出，此部分應予剔除；
至於編號八柯俊城、編號九顏雪紅伙食費受領人既為上民公司因系爭工程施工而另行聘請之臨時員工，工作內容又為看顧施工地點之工務所，則上民公司支出該二項伙食費共五萬四千元係為履行系爭工程而支出之費用，上民公司此部分請求，亦屬有據，應予准許。
（三）附表一項次參員工勞保費、項次肆員工健保費、項次伍員工團保費部分：如（一）說明，上開項次
參、項次肆、項次伍各項保險費支出，受益之員工均為上民公司於準備系爭工程施工前即已任職於上民公司，此部分仍屬上民公司經營人事及行政成本，係一般性支出，縱使上開員工未處理系爭工程相關準備前置作業，上民公司亦應支出，故上民公司上開勞保費、健保費、團保費請求，尚屬無據，應予剔除。
（四）附表一項次陸工地電費部分：上開電費支出共七千一百二十五元，其計費期間為九十年二月至九十年七月，亦屬上民公司為執行系爭工程施工準備工作期間，上民公司此部分請求，尚屬相當，應予准許。
（五）附表一項次捌員工制服部分：上民公司已陳明員工制服是全體員工統一需求而製作，則此部分員工制服費用支出六千四百二十九元，既非上民公司專為承辦系爭工程員工而準備之工程服裝，亦非為上開二位臨時員工之制服費用支出，性質上應屬上民公司經營人事及行政成本，屬一般性支出，此部分請求，應予剔除。
（六）附表一項次玖工務所用地租金二十六萬二千元、項次拾編號十二工務所用混凝土八千七百五十元、十三工務所組合房屋四十萬元部分，業據上民公司提出估價單為證，並經證人李永清證明屬實，此部分自應予准許。
（七）附表一項次拾工程前置作業費部分：編號一招標圖說費二千五百元，係為預先準備系爭工程施工之圖樣；
編號五銀行出具履約及保證書手續費五萬一千七百五十六元；
編號六印花稅二萬四千七百七十元；
編號七施工圖及契約裝訂費六千一百十三元；
編號九購置水溝鐵模費二萬一千元；
編號十整地機械運費一萬二千零七十五元；
編號十一整地機械租金二萬五千元；
編號十六郵資二千零五十八元；
編號十七電腦週邊一千二百四十八元；
編號十八公務車油資五千四百四十元、編號十九重機械柴油二萬三千八百三十元；
編號二十照片沖洗一百二十元；
編號二十一工務所用水電五金設備一萬二千三百八十一元；
編號二十二影印設備及耗材（租影印機費用）二千五百元，亦屬上民公司為開工之準備，施工前之準備工作，而為必要支出，且甚合理，應予准許。
（八）附表一項次拾壹工程利潤損失部分：上民公司獲利應以承攬報酬扣除承攬人所需之人事、管理、機具設備、稅捐、保險費、污染防制費等，始為其實際獲利，又據上民公司承攬系爭工程所提出之「成本分析資料」所載，其中建築土木工程六大項（水污染防制工程、地形坡地整地工程、排水溝工程、道路工程、路燈工程、放樣工程）合計二千零八十七萬九千二百三十六元，並表列屬系爭工程進行事項應繳納之費用細目（含勞工安全衛生費、保險費、安全防治費、空氣污染防治費、材料品管試驗費、工程管理費），而關於系爭工程可得利潤，上民公司則列出一百四十萬四千三百四十八元，參據上民公司確以二千四百七十七萬元最低價格競標並得標，堪認上開「成本分析資料」所載可得利潤部分應係上民公司扣除系爭工程進行所耗費成本、時間，再考慮得標之可能性高低後，而參與競標，故上民公司請求系爭工程之利潤為一百四十萬四千三百四十八元，尚屬合理；
逾此範圍之請求，即無由准許。
以上合計准許之金額為二百五十一萬五千零十四元。
綜上所述，上民公司依債務不履行之法律關係請求春日鄉公所給付二百五十一萬五千零十四元本息，自屬正當，此部分春日鄉公所上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回云云。
（一）關於原審維持第一審命春日鄉公所給付一百八十萬四千三百四十八元本息（即系爭工程之利潤一百四十萬四千三百四十八元及組合屋四十萬元）之上訴部分：查組合屋之設置是否確為系爭工程所準備，原審未說明其理由，自有未洽。
且系爭契約解除後，該組合屋是否仍有價值？若有，則基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請求之賠償金額，應扣除所受之利益（民法第二百十六條之一），原審未注意於此，遽而全額准許，尚屬可議。
又上民公司承攬系爭工程所提出之「成本分析資料」所載，其中系爭工程之利潤為一百四十萬四千三百四十八元，此乃上民公司投標時所預測將來可得之利潤，非指一定有該利潤，原審據以認定為上民公司所得之利潤，亦屬速斷。
春日鄉公所上訴論旨，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非無理由。
（二）關於原審維持第一審命春日鄉公所上開金額以外之給付之上訴及駁回春日鄉公所其餘之上訴及上民公司之上訴部分：原審以上開理由，各為兩造不利之判決，於法核無違誤。
兩造上訴論旨，各就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘原判決關於此敗訴部分不當，求予廢棄，均非有理由。
據上論結，本件春日鄉公所之上訴為一部有理由、一部無理由，上民公司之上訴為無理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 七月 八 日
最高法院民事第四庭
審判長法官 劉 延 村
法官 許 澍 林
法官 黃 秀 得
法官 許 正 順
法官 魏 大 喨
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 七 月 二十 日
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