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最高法院民事判決 九十九年度台上字第三六七號
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
共 同
訴訟代理人 蕭文濱律師
上 訴 人 丙○○○
戊 ○ ○
丁 ○ ○
被 上訴 人 己 ○ ○即洪.
上列當事人間請求確認父子關係存在事件，上訴人對於中華民國九十八年十月二十一日台灣高等法院台中分院第二審更審判決（九十八年度家上更㈡字第二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件被上訴人以李從益之繼承人甲○○、乙○○、李洪月招、戊○○、丁○○為被告，起訴請求確認其與李從益間之父子關係存在，訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，甲○○、乙○○提起第三審上訴之效力應及於同造之李洪月招、戊○○、丁○○，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
次查被上訴人主張：伊母廖靜於與訴外人洪炎煌婚姻關係存續中，與兩造之被繼承人李從益同居，在民國五十八年三月十八日生下伊，李從益除於同年月二十日認領伊外，並撫育伊長大。
詎李從益於九十四年五月二十七日死亡後，上訴人丙○○○、甲○○、乙○○即向戶政事務所申請撤銷李從益對伊認領之登記，且洪炎煌亦向第一審法院提起確認與伊親子關係不存在之訴，獲勝訴判決確定。
而上訴人既否認伊為李從益之親生子，伊自有提起確認訴訟之必要等情，爰求為確認伊與李從益間之父子關係存在之判決。
上訴人則以：訴外人洪炎煌所提確認親子關係不存在訴訟，並非否認子女之訴，故被上訴人迄今仍推定為洪炎煌之婚生子。
縱認上開確認訴訟係否認子女之訴，在法院判決確認洪炎煌與被上訴人間親子關係不存在確定前，李從益所為之認領亦不生效力。
而李從益既於九十四年五月二十七日死亡，不能認領或撫育被上訴人，自無從與被上訴人發生親子關係等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：被上訴人於五十八年三月十八日出生，依民法第一千零六十二條規定，其受胎期間係在生母廖靜與訴外人洪炎煌之婚姻關係存續中（彼等於五十七年八月二十七日離婚），依法固應推定其為廖靜與洪炎煌之婚生子。
然查上訴人丙○○○、丁○○及戊○○曾於九十四年十二月八日至中國醫藥大學附設醫院進行血緣關係鑑定，經比對三方十三對血緣標記結果，無法排除戊○○與丁○○之父系親緣關係，可見戊○○係廖靜自李從益受胎所生。
且被上訴人與戊○○於九十六年三月二十六日至同一醫院進行親緣關係分析，經比對雙方十六對血緣標記，亦無法排除二人之親緣關係，參以上訴人甲○○、乙○○拒絕會同被上訴人進行血緣親子鑑定等情，堪認被上訴人係廖靜自李從益受胎所生。
又洪炎煌訴請確認其與被上訴人間之親子關係不存在，由起訴狀及第一審法院九十五年度親字第三號判決所載之原因事實、理由以觀，實質上係否認被上訴人為洪炎煌之婚生子之訴。
雖此否認子女之訴，未依民事訴訟法第五百八十九條之一規定，併列廖靜為被告，但上開判決既已判決確認洪炎煌與被上訴人間之親子關係不存在確定，且具判決之形式，被上訴人與洪炎煌間自始即無親子關係存在。
而被上訴人甫出生，經李從益於五十八年三月十八日辦理認領登記姓名為己○○，且李從益設籍南投縣草屯鎮坪頂里南坪巷四四號時，被上訴人欄登記為「在本籍地出生經生父認領」、「參子」、「父母姓名為李從益、母廖靜」；
出生別欄記載上訴人甲○○為「長子」、上訴人乙○○為「次子」、被上訴人為「參子」，足見被上訴人一出生即被李從益認領，並撫育長大。
惟被上訴人戶籍上之父親欄記載，曾因丙○○○、甲○○、乙○○申請撤銷李從益認領登記，及洪炎煌訴請確認其與被上訴人間之親子關係不存在確定，更改二次，且甲○○、乙○○亦一再爭執被上訴人非李從益所生之子，致被上訴人與李從益間之父子關係存否不明確，須以確認判決除去，從而被上訴人請求確認其與李從益間之父子關係存在，於法有據，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按妻之受胎，係在婚姻關係存續中者，推定其所生子女為婚生子女，民法第一千零六十三條第一項定有明文。
而依法推定之婚生子女，在夫妻之一方或子女依同條第二項規定提起否認之訴，得有勝訴確定判決之前，既不屬「非婚生子女」，其生父自無從依同法第一千零六十五條第一項規定，為認領或視為認領之行為。
故生父在其所生子女尚具有他人婚生子女之身分時，苟為認領或視為認領之行為，解釋上，應認不生認領之效力，始能兼顧婚姻、家庭之和諧、身分之安定及子女之利益。
被上訴人係其生母廖靜與訴外人洪炎煌之婚生子，為原審認定之事實，而洪炎煌提起原審所謂否認子女之訴，既於九十五年七月十七日始經第一審法院以九十五年度親字第三號判決勝訴確定（見第一審卷二五至二七頁之民事判決及確定證明書），則在此項判決確定前死亡之李從益（九十四年五月二十七日死亡）生前對被上訴人所為之認領或視為認領之行為，依上說明，自難認已發生認領之效力。
原審未說明李從益生前所為不生效力之認領或視為認領之行為，何以在上開判決確認洪炎煌與被上訴人間之親子關係不存在後，即能溯及發生效力之依據，而為上訴人不利之判決，顯有判決不備理由之違誤。
上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。
第按有事實足認其為非婚生子女之生父者，非婚生子女於生父死亡後，得向生父之繼承人提起認領之訴，民法第一千零六十七條定有明文。
原審既認被上訴人業經法院判決確定非洪炎煌與廖靜之婚生子，且係廖靜自李從益受胎所生，則被上訴人是否得依前開法條規定，提起認領之訴？案經發回，宜注意推闡明晰，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由。
依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十九 年 三 月 四 日
最高法院民事第六庭
審判長法官 劉 福 來
法官 陳 國 禎
法官 陳 重 瑜
法官 吳 麗 女
法官 簡 清 忠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十九 年 三 月 十六 日
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