臺北高等行政法院 地方庭行政-TPTA,112,簡,96,20240313,3

臺北高等行政法院裁定
地方行政訴訟庭第三庭
112年度簡字第96號
原 告 張俞雪娥
訴訟代理人 林明侖律師
被 告 國防部
代 表 人 邱國正
訴訟代理人 王寶芳
蔡智翔
上列當事人間返還公法上不當得利事件，原告不服行政院民國111年6月16日院臺訴字第1110177264號訴願決定（原處分：國防部111年2月10日國人勤務字第1110033648號函），提起行政訴訟（原臺灣臺北地方法院111年度簡字第171號），就先位聲明部分，本院裁定如下：

主 文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

理 由

一、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件情形，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。另依行政程序法第92條第1項規定，本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。是構成行政處分之要件包含：㈠須為行政機關之行為，㈡須為行使公權力之行為，㈢須就具體事件所為之行為，㈣須對外直接發生法律效果之行為，㈤須為單方行為；倘行政機關所為單純之事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非行政處分，人民對之提起行政訴訟，自非法所許。

二、爭訟概要：原告前於民國104年11月16日，以其配偶張金堂（已歿）於60年1月1日退伍，原核定支領退休俸，嗣於104年9月9日死亡為由，檢具支領退休俸退伍除役軍官士官遺族改領退除給與申請書、俸金支領憑證遺失切結書、死亡證明書等，申請改支張金堂原退休俸半數（下稱半俸）；

惟原告所附資料尚缺協議書，爰經國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）臺北市榮民服務處以104年12月4日北市榮輔字第1040018075號書函，轉知國防部參謀本部人事參謀次長室函旨，認不符合申請時陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定（105年3月22日修正為陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與審定作業規定，下稱退除給與作業規定）第15點，並由被告以105年1月8日國人勤務字第1050000377號函，否准原告之申請（下稱前處分）；

俟原告不服前處分，循序提起訴願及行政訴訟，經本院（高等行政訴訟庭）以105年度訴字第1561號判決，駁回其訴，復經最高行政法院以106年度裁字第1457號裁定，上訴駁回而確定。

後原告再於109年9月8日申請改支張金堂半俸，經被告於109年9月15日以國人勤務字第1090196164號函，核定發給張金堂半俸至原因消滅時止（下稱半俸核定）；

然原告以張金堂於104年9月9日死亡，但被告卻遲至109年10月始核准其改支半俸為由，於111年1月19日具申請函，請求依民法第203條規定，自105年1月起至109年10月止，按週年利率5%計付法定遲延利息，經被告於111年2月10日以國人勤務字第1110033648號函，以原告於104年11月16日以配偶身分申請改支半俸，惟所附資料缺同一順序遺族請領退除給與協議書，乃以前處分未予核定改支半俸，迨原告於109年9月8日重新申請半俸，經審認所附資料皆符，被告遂以半俸核定，並無任何遲延之處（下稱原處分）。

因原告不服原處分提起訴願，經行政院於111年6月16日以院臺訴字第1110177264號訴願決定，訴願駁回；

惟原告仍不服訴願決定，爰基於公法上不當得利及給付遲延之法律關係，依修正前陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第3項，並類推適用民法第179條、第203條、第229條第1項、第233條第1項，適用憲法第7條之平等原則，暨申請時退除給與作業規定第15點（修正後為第14點）等規定，提起本件行政訴訟，（先位）聲明訴請將訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成准予核發之行政處分（備位聲明提起一般給付訴訟部分，由本院另行裁判）。

三、經查： ㈠按軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰金；

前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定；

遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止，但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止，（107年6月21日）修正前服役條例第36條第1項至第3項定有明文。

而軍官、士官於支領退休俸、贍養金期間死亡，其遺族申請改支一次撫慰金或原退休俸、贍養金之半數手續與相關事項如下：遺族申請改支一次撫慰金，遺族申請（範圍及順序，依民法第1138條之規定）應檢附遺族改領退除給與申請書、同一順序遺族請領退除給與協議書、戶籍謄本（含原始全戶、死亡除戶、申請人及立協議書人現戶戶籍謄本）、俸金支領憑證、眷補證，未成年子女或無行為能力子女加附監護人保證書，報由所隸縣市後備指揮部或服務中心轉送原核定之人事權責機關，按死亡當時退除給與標準，及服役條例第36條第1項規定，計發其應得之一次撫慰金，同一順序遺族如無法達成協議，依個別應繼分金額計算；

遺族申請改支半俸，遺族申請除應填送存款帳戶資料卡外，其餘申請手續與遺族申請一次撫慰金同，遺族範圍及支領期限，依服役條例第36條第3項規定辦理，復為101年4月9日修正之退除給與作業規定第15點所明訂。

㈡查原告主張其因配偶張金堂104年9月9日死亡，先後於104年11月16日、109年9月8日向被告申請改支張金堂半俸，嗣經被告於109年9月15日以半俸核定，發給原告張金堂半俸至原因消滅時止，惟原告認被告遲至109年10月始核准改支半俸，乃於111年1月19日具申請函，請求依民法第203條規定，自105年1月起至109年10月止，按週年利率5%計付法定遲延利息，經被告於111年2月10日以原處分，函覆所為半俸核定並無任何遲延之處在案，迨原告提起訴願後，經行政院訴願駁回，而提起本件行政訴訟，爰基於公法上不當得利及給付遲延之法律關係，依修正前服役條例第3項，並類推適用民法第179條、第203條、第229條第1項、第233條第1項，適用憲法第7條之平等原則，暨申請時退除給與作業規定第15點（修正後為第14點）等規定，提起本件行政訴訟，（先位）聲明訴請將訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成准予核發之行政處分等情，固有申請函及相關文書等在卷可參，堪以信實。

然原告主張依修正前服役條例第3項，並類推適用民法第179條、第203條、第229條第1項、第233條第1項，適用憲法第7條之平等原則，暨申請時退除給與作業規定第15點（修正後為第14點）等規定，被告除應給付張金堂半俸之本金外，並應（自105年1月起至109年10月止）給付遲延利息，因此屬公法上不當得利或損害賠償之性質，而實體法上並無規定人民對行政機關請求公法上不當得利或損害賠償，應由行政機關核定請求權，復作成行政處分情形；

亦即，原告基於公法上不當得利及給付遲延之法律關係，請求被告給付遲延利息，雖經被告於111年2月10日以原處分否准，因被告該否准行為，僅係拒絕原告請求之事實通知，尚非行政處分，原告所請求給付（遲延利息）並非繫於被告該行為之准否，自無庸再提起撤銷之訴或課予義務訴訟以資救濟（最高行政法院95年度裁字第1635號裁定同此見解）。

則原告既主張被告已為張金堂半俸核定，但因給付遲延而有應發給利息情事，依上揭說明，此屬公法上不當得利或損害賠償之性質，姑不問原告請求是否有理，均非應由被告先行核定其（給付遲延）請求權，復作成行政處分情形；

故被告縱以原處分否准所請，惟此僅係事實通知，尚非行政處分，原告無由對之提起撤銷（課予義務）訴訟，其（先位聲明）起訴要件顯有不備。

㈢是原告於111年1月19日具申請函，依修正前服役條例第3項，並類推適用民法第179條、第203條、第229條第1項、第233條第1項，適用憲法第7條之平等原則，暨申請時退除給與作業規定第15點（修正後為第14點）等規定，向被告請求給付張金堂半俸核定之遲延利息，雖經被告於111年2月10日以原處分否准所請，然此僅係被告拒絕原告請求之事實通知，尚非行政處分，原告所請求給付（遲延利息）並非繫於被告該行為之准否，自無庸再提起撤銷之訴或課予義務訴訟以資救濟。

執此，原告提起本件行政訴訟，（先位）聲明訴請將訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成准予核發之行政處分，核有行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備要件情事，顯非適法。

四、綜上所述，原告對非行政處分之原處分提起本件行政訴訟，核有行政訴訟法第107條第1項第10款之起訴不備要件情事；故原告依修正前服役條例第3項，並類推適用民法第179條、第203條、第229條第1項、第233條第1項，適用憲法第7條之平等原則，暨申請時退除給與作業規定第15點（修正後為第14點）等規定，（先位）聲明訴請將訴願決定及原處分均撤銷，被告應作成准予核發之行政處分，為不合法，應予駁回。

五、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。

中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
法 官 黃翊哲
上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內，向本院地方行政訴訟庭提出抗告狀並敘明理由（須按他造人數附繕本）
中 華 民 國 113 年 3 月 13 日
書記官 簡若芸