司法院--訴願決定-TPUA,105,訴,19,20160822,1

司法院訴願決定書 105 年訴字第 19 號
訴 願 人 趙之敏
上列訴願人因民間公證人兼職許可事件，不服本院 105 年 3
月 3 日院台廳民三字第 1050002444 號函，提起訴願，本院決定如下：

主 文

原處分撤銷，由原處分機關於收受本決定書後 30 日內，另為適法之處分。

事 實

一、訴願人為本院遴任指定於臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）轄區辦理公證及認證事務之民間公證人，於民國 104 年12 月 18 日向本院申請許可兼任財團法人國際法律建設發展基金會（籌備會）執行長職務。

經本院審酌：（一）上開執行長業務性質與公證法或公證事務無涉；

（二）訴願人倘兼任該執行長職務，綜理規劃該基金會籌備及執行相關業務所須付出之心力及應負責任實屬繁重；

（三）依該兼任職務性質，訴願人執行業務時間應難特定等情，認訴願人兼任上開執行長職務，將影響其專心致力於公證事務，參酌公證法第 37 條第 3 項規定立法目的，於 105 年 3 月 3 日以院台廳民三字第 1050002444 號函告訴願人不予許可。

訴願人不服，提起訴願，請求撤銷原處分。

二、訴願意旨略以：上開執行長為無給職，僅於辦理演講或開會時支給車馬費，而車馬費並非報酬早經相關機關解釋，非屬公證法第 37 條第 3 項規定之「有薪給公職或業務」，亦非該項規定之經營商業或為公司或以營利為目的之社團法人代表人或使用人，其毋庸經本院許可即得擔任。

再者，原處分以「該基金會之業務性質與公證法或公證事務無涉」為由否准其申請，係增加法律所無之要件，有違法律保留原則。

又仲裁與公證同具非訟性質，皆有預防訴訟、疏減訟源之功能，並非完全無關。

其兼任上開執行長僅需於會議時協助處理或出席發言，並聘有會務人員辦理一般行政事務，依其工作負擔實無礙公證事務之執行，且其現與其他民間公證人聯合執業，事務所所在之南京東、西路區塊尚有多位民間公證人執行職務，民眾權益不因其未在事務所而受到影響。

該基金會為近年來籌設之法學團體最有聲譽者之一，如其擔任上開執行長，除無礙民間公證人執行職務之中立、公正性，更能提升公證人之社會能見度。

此外，原處分機關長期默許民間公證人兼任社團法人中華民國公證學會之理、監事及秘書長職務，卻否准其申請，違反行政程序法第 6 條規定。

另我國民間公證人並非如公務人員或拉丁公證國家採定額制度（由主管機關依各地區人口成長與經濟發展情形酌定其名額），收入未受保障，原處分似以規範一般公務員兼職之態度否准其申請，實屬對民間公證人之兼職為過度限制，有違反憲法第 15 條工作權保障、第 23 條比例原則，及合憲性解釋原則之疑義。

本院秘書長 96 年 8 月 1 日秘台廳民三字第 0960014829 號函增加法律所無之限制，實為違憲、違法而無效，其兼任該職務亦不至於造成主從易位、本末倒置之結果，且參酌外國立法例及實務，相類似之職務在他國（奧、德、日、韓）或非屬兼職限制之規定所涵蓋，或為與職務無礙而應得許可，並有許可之先例等語。

理 由

一、按公證法第 37 條第 3 項規定：「除本法另有規定外，民間之公證人不得兼任有薪給之公職或業務，亦不得兼營商業或為公司或以營利為目的之社團法人代表人或使用人。

但與其職務無礙，經司法院許可者，不在此限」。

本件依訴願人104 年 12 月 18 日所提出申請許可兼職擔任財團法人國際法律建設發展基金會函文顯示，訴願人係依公證法第 37 條第 3 項規定申請許可。

則依前揭公證法第 37 條第 3 項之規定，訴願人申請許可兼職，係以兼任有薪給之業務為前提，自須探究訴願人所申請兼任之職務是否受有薪給，以作為應否准許之依據。

況依訴願人上開申請許可兼職函文記載，該兼職報酬計算：無固定薪資；

開會之車馬費。

而依訴願人提出之財團法人國際法律建設發展基金會（尚未辦理法人登記）捐助章程第 6 條僅載明董事為無給職，關於該基金會執行長是否為無給職，則未明定。

經本院民事廳函詢訴願人兼任該執行長之報酬，訴願人 105 年 1 月 18 日 105年度北院民公函敏字第 100001 號函僅答稱：「目前無固定薪資報酬，僅領取出席會議之車馬費用」，並於訴願理由中續予爭執其兼任該執行長職務並未受薪給，應無公證法第37條第 3 項規定之適用等語。

則本件訴願人申請許可之兼職究竟是否受有薪給，尚有不明，且事涉公證法第 37 條第 3 項規定適用之判斷問題，自有究明之必要。

惟原處分不予許可之理由並未論及訴願人申請兼任之職務是否受有薪給之要件，僅以決定是否許可民間公證人兼任其他職務時，須考量民間公證人若有該兼職，是否會影響其專心致力於公證事務；

如有影響其公證業務，即應不予許可等語，作為否准論據。

其論斷理由與訴願人申請許可應審查之要件不合，尚有未洽。

二、至訴願人於訴願中又稱其兼任上開執行長職務並未受薪給，應無公證法第 37 條第 3 項規定之適用，核與訴願人上開104 年 12 月 18 日所提出申請許可兼職函記載係依公證法第 37 條第 3 項規定申請許可之記載不合。

則訴願人真意究竟是否確依公證法第 37 條第 3 項規定申請？另訴願人主張其兼任上開執行長未受有薪給，本不須向本院申請兼任許可，則其向本院申請許可之目的為何？亦均有待查明。

綜上說明，原處分否准理由尚有未洽，且事證亦有待查明之處，爰將原處分撤銷，由原處分機關於收受本決定書後 30 日內，本於本決定之法律見解另為適法之處分。

據上論結，本件訴願為有理由，爰依訴願法第 81 條第 1 項前段及第 2 項，決定如主文。

訴願審議委員會主任委員 楊 思 勤（代理） 委員 蔡 志 方 委員 王 惠 光 委員 陳 信 瑩 委員 林 昱 梅 委員 蔡 彩 貞 委員 陳 國 成 委員 林 瑞 斌

中 華 民 國 105 年 8 月 22 日
依訴願法第 90 條規定，如不服本決定，得於決定書送達之次日起二個月內，向臺北高等行政法院（臺北市○○區○○路 ○○○號）提起行政訴訟。