司法院--訴願決定-TPUA,106,訴,94,20180309,1

司法院訴願決定書 106 年訴字第 94 號
訴願人 黃庭和
上列訴願人因民間公證人退職等事件，不服本院 106 年 11 月
8 日院台廳民三字第 1060026540 號函及 106 年 11 月 8 日院台廳民三字第 1060029670 號函，提起訴願，本院決定如下：

主 文

訴願駁回。

事 實

一、訴願人為本院遴任指定於臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）轄區第三區辦理公證及認證事務之民間公證人，於民國（下同）00 年 00 月 0 日出生，於 106 年 11 月 7 日屆滿 70 歲，並以同年 9 月 19 日雄院民文庭字第106035 號臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和事務所函聲請退職（下稱訴願人 106 年 9 月 19 日聲請退職函），經高雄地院及臺灣高等法院層轉在案。

高雄地院另以106 年 10 月 26 日雄院和文字第 1060004724 號函舉薦民間公證人盧宥霖為訴願人之繼任人，承接有關之文書、物件，經臺灣高等法院轉陳在案。

本院以同年 11 月 8 日院台廳民三字第 1060026540 號函核定訴願人自同日起停止執行職務（下稱本院系爭處分一）；

另以同日院台廳民三字第1060029670 號函指定民間公證人盧宥霖接收應移交之文書、物件，並副知訴願人（下稱本院系爭處分二）。

本院並以同日秘台廳民三字第 1060029671 號函復臺灣高等法院，該院轉陳訴願人聲請退職案，業予照准，並指定其自 106 年11 月 8 日起停止執行職務；

本院系爭處分二請轉知高雄地院通知訴願人依公證法第 49 條規定辦理移交事宜，檢送所屬法院收受本院核定民間公證人退職命令後續應辦事項表1 份，並副知訴願人。

訴願人不服，提起訴願，請求撤銷本院系爭處分一及系爭處分二。

二、訴願人訴願意旨略以：

（一）公證法第 35 條就民間公證人退職年齡之規定有違憲法上「平等原則」之要求：1.相同之事件，應為相同之處理，不同事件則應為不同之處理，除有合理正當之事由外，否則不得為差別待遇。

此為平等原則，憲法第 7 條之規定亦本此旨。

2.民間公證人資格之取得，係依照專門職業及技術人員考試法之規定而來，此參照專門職業及技術人員考試法施行細則第 2 條第 1 項第 9 款之規定，即得明瞭。

而依前開施行細則第 2 條第 1 項第 1 款律師、會計師、第 2 款建築師及第 3 款醫師等資格之取得，亦同依專門職業及技術人員考試法辦理而來，故民間之公證人係屬專門職業及技術人員，而非考試院所舉辦之公務人員考試所取得資格，是民間公證人其定性非屬行政法上之公務人員，應屬可徵。

3.依前開同依專門職業及技術人員考試法取得資格之律師、會計師、建築師、醫師等專門職業及技術人員，依規範其等職業行為之律師法、會計師法、建築師法及醫師法等對其等專門職業之人員均無強制退職年齡之規定，何以對同屬專門職業及技術人員之民間公證人，公證法第 35 條卻有強制退職年齡之規定？顯係對同屬專門職業及技術人員之差別待遇行為顯然，是公證法第 35 條規定已違憲法上平等原則之要求。

4.固然民間公證人已如本院系爭處分一所稱：民間之公證人乃係由本院依公證法遴任，並指定於一定區域內從事公、認證事務之人，就其所執行者為公共事務而言，顯係依法令從事於公共事務，並具有法定職務權限之人員（即刑法第 10 條第 2 項第 1 款後段所稱之公務員）。

又公證法第 35 條規定，民間之公證人年滿 70 歲者，應予退職，係基於公證事務公共性及當事人權益保護之立場考量，而與公務人員屆齡退休制度為相類之規範云云。

然此係指民間公證人於其所從事之事務中有些係涉及公證事務之公共性，惟民間公證人畢竟非公務人員，其於職業過程中，並非如公務員有公務人員保障法、公務人員考績法之保障，而於薪資上亦無如公務員有公務人員俸給法之保障，而於執行職務過程中如發生事故，亦無如公務員有公務人員撫卹法之保障，而於退職後，亦無如公務人員有公務人員退休法規定，以為其退職後之生活保障。

是公證法一方面將民間公證人視為自由市場之競爭者，由民間公證人憑其職業能力及關係，獲取報酬，自行照顧生計；

另一方面卻又謂因公證事務有涉及公共性，身分如同公務員，須有退職年齡之管制。

然公務人員退休後依法有退休年金可保障其生計，公證法對於民間公證人依第 35 條規定於 70 歲退職後，卻無任何如同公務人員退休依法予以給付退職年金，以保障其生計之設計，是此依規定顯屬矛盾，亦有違憲法上保障人民生存權之規定。

5.律師、會計師、建築師、醫師等職業之工作與民間公證人一樣，亦多與公共事務及公益有關，尤其醫師之工作，其所涉及健康、身體及生命等法益，其強度遠高於公共事務或公益，然規範該等專門職業及技術人員之相關法律均無任何強制退職年齡之規定，足見公證法第35條規定以因公證事務涉及公共事務為由，強制民間公證人於 70 歲退職之規定，顯屬違反憲法上平等原則及憲法保障人民生存權基本權利之規定。

（二）公證法第 35 條規定違反憲法第 15 條及第 152 條所定保障人民工作權之規定：1.人民之工作權應予保障、人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。

憲法第 15 條及第 152 條定有明文。

是我國憲法在保障人民工作權之方面，特別規定人民具有工作能力者，國家應予適當之就業機會，而憲法用了強制性的「應」字，要求國家必須負起給有工作能力之人民適當工作機會，且促進充分就業之義務。

是憲法上所保障人民工作權之基本權，除有憲法第 23 條規定「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外」，不得以法律限制之。

2.憲法第 15 條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維生計（司法院釋字第 404 號解釋文參照）。

惟工作權之保障範圍應為： （1）凡人民作為生活職業之正當工作，均受國家之保障，且屬工作權之核心部分。

（2）人民有選擇工作及職業之自由，國家不得違背個人意願強迫其就業或工作。

（3）取得各種職業資格者，其職業活動範圍及工作方法之選擇，亦受憲法之保障，法律或各該職業之自治規章雖得加以規範，但均不應逾越必要程度（司法院釋字第 404號解釋吳庚大法官不同意見書參照）。

民間公證人所執行之事務，縱如本院系爭處分一所稱有涉及公共事務，然如欲予限制者，實應就其執行之公證事務有與憲法第23條所列舉之事由予以立法限制外，就與事務本質無關之年齡作為限制民間公證人得以職業之年限，不僅屬不當聯結，且嚴重剝奪憲法上保障人民工作權及工作能力之趣旨。

據此公證法第 35 條所定以 70 歲為民間公證人之退職限制，嚴重剝奪專門職業者之生計，殆為明顯，則公證法第 35 條之規定嚴重違反憲法第 15 條及第 152 條規定應屬違憲，自為顯然。

3.公證法第 35 條規定以 70 歲作為民間公證人退職年齡，其依據為何？有何心理或生理之依據？為何不規定60 歲或 80 歲？蓋現今全球由於醫療之進步，人們之生命更為高壽，所有先進國家都在延長人民之工作年齡，更鼓勵銀髮族之人士重回職場，不僅有益健康，亦使社會之運行更為順暢，且我國人民之平均壽命不論男、女，均已逾 80 歲以上，則公證法第 35 條規定以 70歲作為民間公證人之退職年限，實亦乏醫學及學理上之憑據，亦有疑義。

（三）綜上，本件原處分機關以公證法第 35 條之違憲規定，命訴願人停止執行職務並移交相關之文書及物件等之處分，自屬違法。

為此於法定期間提出訴願，請求撤銷本院系爭處分一及系爭處分二等語。

三、原處分機關答辯意旨略以：

（一）訴願人對本院系爭處分一提起訴願部分：1.憲法第 7 條固規定，中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派、在法律上一律平等，而揭櫫平等的一般規定，惟該條所定之平等權，並非保障絕對的、機械的平等，而是保障人民法律上地位之實質平等，故差別待遇本身不必然違背平等權。

亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同之規範，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，斟酌規範事務性質之差異而為合理之區別對待，非法所不許（司法院釋字第 412 號解釋理由書、釋字第 485 號解釋文參照）。

2.公證法第 35 條規定：「民間之公證人年滿 70 歲者，應予退職。」

係因民間之公證人辦理公證事務，關係人民權益甚鉅，為免其年齡過大，難於勝任職務，致影響公證事務之執行，爰參考奧地利公證法第 19 條第1項第 5 款、日本公證人法第 15 條第 1 項第 3 款及我國公務人員退休法第 5 條第 1 項第 1 款之例所增設（公證法第 35 條立法理由參照）。

因我國公證法採法院公證人與民間公證人雙軌制，民間公證人執行公證職務作成之文書，視為公文書（公證法第 36 條），其辦理公證事務攸關當事人身分及財產上權益至鉅，故民間公證人具有準公務員之地位，事繁責重；

復因辦理遺囑公認證等事務，常須前往現場執行職務，如年齡過高，恐難以勝任。

民間公證人與法院公證人同屬公證人，法院公證人因屬公務人員退休法所指公務員，應適用該法第 5 條第 1 項：「公務人員任職滿 5 年以上，年滿 65 歲者，應予屆齡退休」之規定，於年滿65 歲退休，其法定退休年齡甚至低於民間公證人之退職年齡。

再參以日本公證人法第 15 條第 1 項第3款：「公證人年齡已達 70 歲時，法務部部長得將公證人免職」及奧地利公證法第 19 條第 1 項第 5 款、第 2 項前段：「公證人在該年 1 月 31 日屆滿之際已滿 70 歲者，即喪失其職務」、「聯邦司法部就第1項第 1 款至第 6 款所述事項，於聽取公證人公會理事會意見後，宣示停止公證人職務」等規定，亦均以70 歲為公證人執行職務之年齡上限，我國公證法第35條明定民間公證人年滿 70 歲應予退職，係考量民間公證人業務性質，而為合理之區別對待，與憲法之平等原則無悖。

3.公證人與律師、會計師均屬經專門職業及技術人員考試及格之專門職業及技術人員，雖律師法、會計師法均未限制律師、會計師之執業年齡上限，但此乃考量民間公證人所製作的公、認證書之效力與法院公證人所製作者完全相同，在一定要件下，可作為執行名義（公證法第36條、第 13 條、強制執行法第 4 條第 1 項第4款規定參照），與律師提供當事人法律諮詢及訴訟代理服務，或會計師提供私人帳務表冊之查核、簽證等服務，均不具上述效力者，顯有不同。

為維護公共利益、社會交易秩序及當事人權益，故與律師、會計師等其他專門職業及技術人員為不同規範，而以法律明定執業年齡上限，乃斟酌其業務性質上差異所為合理之區別對待，不違實質上平等原則。

4.又憲法第 15 條規定人民之工作權應予保障，人民並有選擇職業之自由，同法第 152 條並規定，人民具有工作能力者，國家應予以適當之工作機會。

惟人民之工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第 23 條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律加以限制。

因此，就選擇職業之自由，尚非不得衡酌相關職業活動之性質，對於從事特定職業之個人應具備之知識、能力、年齡及體能等資格要件，訂定適當之標準（司法院釋字第 510 號解釋理由書參照）。

公證法第 35 條規定，乃基於民間公證人具備準公務員之工作特性，因應其執行業務時所必要之精神或體能狀態所設，核屬對於從事特定職業之人應具備資格要件所為之規範，與憲法第 23 條比例原則尚無牴觸，亦未違反憲法保障人民工作權之意旨。

5.訴願人於 00 年 00 月 0 日出生，至 106 年 11 月7 日屆滿 70 歲，有訴願人國民身分證影本存卷可按。

本院依公證法第 35 條、民間公證人遴選、研習及任免辦法第 28 條第 3 項、第 29 條前段規定，以本院系爭處分一核定其退職，並自 106 年 11 月 8 日起停止執行職務，於法並無違誤。

（二）訴願人對本院系爭處分二提起訴願部分：按人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依訴願法提起訴願，訴願法第 1 條第 1 項定有明文；

而所謂損害其權利者，係就原處分所生具體的效果直接損害其本人之權利而言。

次按民間之公證人死亡、免職、撤職或因其他事由離職並因名額調整而無繼任人者，司法院得命將有關文書、物件移交於同一地方法院或其分院管轄區域內其他民間之公證人，並準用公證法第 46 條有關文書物件交接之規定，公證法第 49 條亦有明定。

是民間公證人因免職、撤職等原因致不能繼續執行職務時，其辦理公認證業務之文書、物件，應由受命移交之民間公證人接收，或由所屬地方法院指派人員辦理封存。

本院系爭處分二依公證法第 49 條第1項規定命民間公證人盧宥霖接收訴願人退職後應移交之文書、物件，係以民間公證人盧宥霖為受處分人，訴願人雖因屆齡退職，應移交文書、物件於他人，惟此乃因其不能繼續執行職務之效果，尚非該行政處分直接對其發生法律上效果。

揆諸前揭說明，訴願人既非因該處分而直接受損害之人，其對之提起訴願，於法未合。

（三）綜上說明，訴願人對本院系爭處分提起訴願，就系爭處分一部分為無理由；

就系爭處分二部分為不合法，建請駁回訴願人之訴願。

理 由

一、關於本院 106 年 11 月 8 日院台廳民三字第1060026540 號函部分

（一）按公證法第 35 條規定：「民間之公證人年滿 70 歲者，應予退職。」

係因民間之公證人辦理公證事務，關係人民權益甚鉅，為免其年齡過大，難於勝任職務，致影響公證事務之執行，爰參考奧地利公證法第 19 條第 1 項第5款、日本公證人法第 15 條第 1 項第 3 款及我國公務人員退休法第 5 條第 1 項第 1 款之例所增設（公證法第 35 條立法理由參照）。

又依公證法第 30 條規定授權訂定之民間公證人遴選、研習及任免辦法第 28 條規定：「（第 1 項）公證人……年滿 70 歲者，應聲請退職。

（第 2 項）聲請……退職時，應於預定離職日前二個月，填具離職事由檢同有關證明文件，報請所屬法院層報司法院核定。

……（第 3 項）司法院准予退職……時，應通知該公證人及其所屬法院，並送登司法院公報。」

同辦法第 29 條前段規定：「公證人因……退職……而解除其職務者，除命令有指定停止執行職務日期外，應自命令送達翌日起，停止執行職務……。」

（二）經查訴願人（00 年 00 月 0 日出生）為本院遴任指定於高雄地院轄區第三區辦理公證及認證事務之民間公證人，於 106 年 11 月 7 日屆滿 70 歲前，訴願人以 106年 9 月 19 日聲請退職函，經高雄地院及臺灣高等法院層轉，並經本院以 106 年 11 月 8 日系爭處分一核定訴願人退職，並自同日起停止執行職務。

查本院依公證法第 35 條、民間公證人遴選、研習及任免辦法第 28 條第3項、第 29 條前段規定，以本院系爭處分一核定訴願人退職，並自 106 年 11 月 8 日起停止執行職務，經核於法並無違誤。

（三）訴願人雖主張公證法第 35 條就民間公證人退職年齡之規定有違憲法上「平等原則」之要求乙節，按法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的，而為不同之規範，立法機關基於憲法之價值體系及立法目的，斟酌規範事務性質之差異而為合理之區別對待，非法所不許。

公證法第 35 條明定民間公證人年滿 70 歲應予退職，係考量民間公證人業務性質而為合理之區別對待，與憲法之平等原則無悖。

公證法為維護公共利益、社會交易秩序及當事人權益，故與律師、會計師等其他專門職業及技術人員為不同規範，而以法律明定執業年齡上限，乃斟酌其業務性質上差異所為合理之區別對待，不違實質上平等原則。

（四）訴願人又主張公證法第 35 條規定違反憲法第 15 條及第152條所定保障人民工作權之規定乙節，人民之工作與公共利益密切相關者，於符合憲法第 23 條比例原則之限度內，對於從事工作之方式及必備之資格或其他要件，得以法律加以限制。

因此，就選擇職業之自由，尚非不得衡酌相關職業活動之性質，對於從事特定職業之個人應具備之知識、能力、年齡及體能等資格要件，訂定適當之標準。

公證法第 35 條規定，乃基於民間公證人具備準公務員之工作特性，因應其執行業務時所必要之精神或體能狀態所設，經核屬對於從事特定職業之人應具備資格要件所為之規範，與憲法第 23 條比例原則尚無牴觸，亦未違反憲法保障人民工作權之意旨。

（五）綜上所述，本院以 106 年 11 月 8 日系爭處分一核定訴願人退職，並自同日起停止執行職務，並無違法，應予維持。

因此，訴願人請求撤銷本院所為訴願人退職，並自106 年 11 月 8 日起停止執行職務之處分部分並無理由，應予駁回。

二、關於本院 106 年 11 月 8 日院台廳民三字第1060029670 號函部分

（一）按訴願法第 1 條第 1 項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」

而所謂損害其權利者，係就原處分所生具體的效果直接損害其本人之權利而言。

同法第18條後段規定：「……利害關係人得提起訴願。」

係對行政處分之相對人以外之利害關係人，明定得提起訴願之規定。

依此規定，自須行政處分對外所發生之法律效果，致第三人之權利或利益直接受有損害者，該第三人始得以利害關係人之身分提起訴願（最高行政法院 93 年度判字第 927 號判決參照）。

而利害關係乃指法律上之利害關係，不包括事實上之利害關係。

利害關係人，其利害關係自係指權利或法律上之利益受侵害之利害關係。

次按民間之公證人死亡、免職、撤職或因其他事由離職並因名額調整而無繼任人者，司法院得命將有關文書、物件移交於同一地方法院或其分院管轄區域內其他民間之公證人，並準用公證法第 46 條有關文書物件交接之規定，公證法第49條定有明文。

（二）經查本院系爭處分二依公證法第 49 條第 1 項規定命民間公證人盧宥霖接收訴願人退職後應移交之文書、物件，雖係以民間公證人盧宥霖為受處分人，惟副本通知訴願人，亦使訴願人負有因屆齡退職，應移交文書、物件於他人之義務，使其權利或利益直接受有損害，應認訴願人得以利害關係人之身分提起本件訴願，合先敘明。

（三）次查本院作成系爭處分一時，因訴願人退職後，其事務所無繼任人選，故須指定移交。

高雄地院前以 106 年 10月 26 日雄院和文字第 1060004724 號函舉薦民間公證人盧宥霖為訴願人之繼任人，承接有關之文書、物件，經臺灣高等法院轉陳。

本院遂依公證法第 49 條第 1 項規定，另以 106 年 11 月 8 日系爭處分二指定民間公證人盧宥霖接收訴願人退職後應移交之文書、物件，並副知訴願人，經核於法亦無不合。

本院並以 106 年 11 月 8日秘台廳民三字第 1060029671 號函復臺灣高等法院，該院轉陳訴願人聲請退職案，業予照准，並指定其自 106年 11 月 8 日起停止執行職務，及本院系爭處分二請轉知高雄地院通知訴願人依公證法第 49 條規定辦理移交事宜，檢送所屬法院收受本院核定民間公證人退職命令後續應辦事項表 1 份，並副知訴願人。

而訴願人業以 106年 12 月 5 日雄院民文庭字第 106046 號臺灣高雄地方法院所屬民間公證人黃庭和事務所函檢送該所文書移交清冊（106 年 12 月 4 日移交予民間公證人盧宥霖）及繳銷職章鋼印，經高雄地院及臺灣高等法院層轉。

本院以107 年 1 月 29 日院台廳民三字第 1070003156 號函解除訴願人職務，嗣高雄地院於 107 年 2 月 6 日註銷訴願人之登錄，經臺灣高等法院轉陳，本院以 107 年 3月 1 日院台廳民三字第 1070004849 號函准予備查在案，併予敘明。

（四）綜上所述，本院以 106 年 11 月 8 日系爭處分二指定民間公證人盧宥霖接收訴願人退職後應移交之文書、物件，並無違法，應予維持。

因此，訴願人請求撤銷本院指定民間公證人盧宥霖接收訴願人退職後應移交之文書、物件之處分部分並無理由，應予駁回。

據上論結，本件訴願為無理由，爰依訴願法第 79 條第 1 項，決定如主文。

訴願審議委員會主任委員 呂 太 郎（請假） 委員 葉 麗 霞（代行主席職務） 委員 楊 思 勤 委員 蔡 志 方 委員 林 昱 梅 委員 陳 淑 芳 委員 范姜真媺 委員 劉 如 慧 委員 張 文 郁 委員 蘇 素 娥 委員 簡 慧 娟 委員 王 梅 英

中 華 民 國 107 年 3 月 9 日
如不服本決定，得於決定書送達之次日起二個月內，向臺北高等行政法院（臺北市○○區○○路 ○○○ 號）提起行政訴訟。