臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,100,聲,124,20110516,1

臺灣臺東地方法院刑事裁定 100年度聲字第124號
聲 請 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
受 刑 人 王威翔
上列聲請人因對受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第64號），本院裁定如下：

主 文

王威翔所犯如附表所示之罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

理 由

一、聲請意旨略以：受刑人王威翔因犯違反職役職責、竊盜等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項，聲請定其應執行之刑。

二、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條及第53條分別定有明文。

次按被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。

其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢（最高法院93年度臺非字第298號判決參照）。

三、又按民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。

而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議亦同此意旨）。

而依修正前刑法第51條之規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾20年」。

然修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾30年」。

經比較新舊法之結果，修正後刑法之規定並未較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前之規定，定其應執行之刑。

再按法律經修正，若無論依修正前或修正後之規定，其構成要件及法律效果均相同者，即無有利或不利之情形，參之最高法院97年4月22日97年度第二次刑事庭會議決議意旨，即無庸為新舊法之比較。

另參酌最高法院97年11月7 日97年度第21次刑事庭會議決議意旨，就無庸為新舊法比較之情形，縱其適用欠妥當，惟無論適用行為時法或裁判時法，因結果並無不同，對判決不生影響，上訴審亦毋庸撤銷改判。

又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法，至於易科罰金之折算標準，於新法施行後，應適用最有利於行為人之法律（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

另現行刑法第2條第1項係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖於94年2月2日修正，但無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

查刑法第41條先於94年2月2日修正公布，並定於95年7月1日施行，復再於98年12月30日修正公布，並於99年1月1日生效，惟查99年1月1日修正後之刑法第41條第1項之構成要件及法律效果與99年1月1日修正前相較，皆未修正改變，依上揭最高法院決議意旨，自無庸就99年1月1日修正後之刑法第41條第1項與99年1月1日修正前之刑法第41條第1項為新舊法比較，而應逕行適用裁判時即99年1月1日修正後之刑法第41條第1項之規定，惟本件受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，均係在刑法95年7月1日修正施行前所犯，自應就90年1月12日修正之刑法第41條第1項與99年1月1日修正後之刑法第41條第1項為新舊法適用之比較；

經查：90年1月12日修正之刑法第41條第1項前段係規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金」，依刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件受刑人行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，再依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日，而99年1月1日修正後刑法第41條第1項前段則改為「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，易科罰金」，折算標準較90年1月12日修正之條文提高，自應適用90年1月12日（即修正前）刑法第41條對受刑人較為有利；

是依刑法第2條第1項前段規定，就受刑人所犯附表編號1、2所示之罪，自應依90年1月12日（即修正前）刑法第41條第1項前段之規定，定其易科罰金之折算標準。

至於定應執行刑後已逾有期徒刑六月者，95年7月1日生效施行前之刑法第41條第2項規定仍得易科罰金，雖95年7月1日生效施行之同條項修正為限於「應執行之刑未逾六月者」方得易科罰金，但該規定後於98年12月30日修正公布施行，新法即刑法第41條第8項明定應執行之刑逾六月者亦得易科罰金，與被告行為時之規定相同，新法並無較為不利，同上之理，亦應併適用95年7月1日生效施行前之刑法第41條第2項之規定。

三、經查：受刑人王威翔因分別犯如附表所示之罪，先後經國防部東部地方軍事法院及本院判決如附表所示（附表編號1部分復經減刑），均已確定在案，有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。

其所犯如附表編號1 之罪所處之刑，雖於93年10月10日執行完畢，惟尚未與附表編號2之罪所處之刑，合併定其應執行刑，揆諸上揭最高法院判決意旨，附表編號1之罪所處之刑尚未執行完畢，仍應與附表編號2之罪所處之刑，定其應執行刑。

次查受刑人所犯如附表編號1所示之宣告刑經減刑後，所犯各罪均符合易科罰金之規定，是本院所定應執行刑雖已逾6個月，應依修法前刑法第41條第2項之規定就所定應執行刑部分諭知易科罰金之折算標準。

茲檢察官聲請定其應執行之刑，經參酌本院為最後事實審法院，認本件聲請係屬正當。

爰裁定如主文所示之執行刑併諭知易科罰金折算標準，併援引臺灣臺東地方法院檢察署受刑人王威翔定應執行刑案件一覽表（誤寫誤繕部分則逕予更正）資為附表，併此敘明。

四、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項前段、第53條，90年1月12日（即修正前）刑法第41條第1項前段、2項、第51條第5款，廢止刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，裁定如主文。

中 華 民 國 100 年 5 月 16 日
刑事第三庭 法 官 林拔群
以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭鈺瓊
中 華 民 國 100 年 5 月 16 日