臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,100,訴,219,20111012,2

臺灣臺東地方法院刑事判決 100年度訴字第219號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 田和平
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第1565號），本院判決如下：

主 文

田和平犯不能安全駕駛動力交通工具罪，處有期徒刑貳月。

又犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑參年捌月。

應執行有期徒刑參年玖月。

犯罪事實

一、田和平於民國100 年7月24日凌晨2時許，在臺東縣臺東市○○路某處，飲用含酒精之保力達1 瓶後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，猶於酒後騎乘車牌號碼為QU3-203 號之輕型機車行駛於中興路上。

復意圖為自己不法之所有，以男用黑色內褲掩蓋上開機車車牌，女用粉紅色內褲套住頭部遮蓋臉部，攜帶客觀上對人之生命、身體安全構成威脅、足供兇器使用之水果刀1把，於同日凌晨2時50分許，騎乘上開機車前往位於臺東縣臺東市○○路○段390號「一家檳榔」檳榔攤，持刀對著檳榔攤店員蘇東梅並喝令其交出金錢，蘇東梅見狀不從致與田和平發生拉扯扭打，遭田和平拉扯頭髮且持刀架住脖子，蘇東梅因而受有左手掌、右大拇指、右手中指及右腕多數挫擦傷及割傷至不能抵抗，後於拉扯扭打之際，田和平持有之水果刀斷裂，田和平遂同時強行取走放置在檳榔攤抽屜內之現金新臺幣（下同）5,000 元後即騎乘機車離開現場。

嗣於同日凌晨2 時58分許，田和平騎乘上開機車逃逸行經臺東縣臺東市○○街與蘭州街口時，不慎撞及許順德駕駛車牌號碼為E7-3739 號自小客貨車之車尾（毀損部分業經不起訴處分），為據蘇東梅報案前往查緝之警察發現，現場扣得斷裂之水果刀刀刃及刀柄各1 支、黑色內褲及粉紅色內褲各1件，並查獲遭搶之現金5,000元；

田和平送醫實施血液採樣及測試檢定，測得血液中酒精濃度達191mg/dl（換算成呼氣中酒精濃度為0.955 mg/l），始悉上情。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。

惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。

三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。

為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。

然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」

由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第159條之1 至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。

又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件；

易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定，如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用，是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4 等規定。

查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業據檢察官、被告及辯護人於審判程序一致同意作為證據（本院卷第139頁背面至第141頁正面），本院審酌前開陳述作成時之情況，尚無違法或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。

二、扣案之粉紅色內褲、黑色內褲、水果刀柄、刀刃等物，均係以物件之存在及其呈現之狀態為證據資料，性質上屬物證而非供述證據；

員警拍攝之現場照片、查獲物品照片及監視錄影機擷取畫面，則係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內，性質上亦應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），無刑事訴訟法第159條第1項之適用，以上證據均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關連性，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、經查：

(一)上揭犯罪事實，業據被告田和平於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱（見警卷第2-4頁、偵卷第12-13頁、本院卷第8頁、第43頁背面），核與證人即被害人蘇東梅於警詢及審理時之證述大致相符（見警卷第10頁、本院卷第138 頁背面至第139 頁），復有臺東縣警察局道路交通事故當事人酒精測定紀錄表、舉發違反道路交通管理事件通知單、經濟部標準檢驗局呼氣酒精測試器檢定合格證書（器號：042174D)、道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表（一）（二）、刑案現場平面圖、蘇東梅之東和外科診所診斷證明書、現場照片共計34張、臺東縣警察局刑案現場勘查報告暨現場勘查照片30張及店面攝影機擷取畫面18張、贓物認領保管單、臺灣臺東地方法院檢察署扣押物品清單等件可資佐證（見警卷第22-25、31-34、36、37-46，偵卷第7-9頁，本院卷第28、57-69 頁），被告除對證人證述不予爭執外，尚當庭向證人即被害人蘇東梅認錯，請求原諒（見本院卷第139 頁背面），足認被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。

(二)又按刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件學理上固有主觀說、客觀說及折衷說3 種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（最高法院20年度非字第201 號、22年度上字第2064號、24年度上字第4407號、26年度滬上字第9 號、29年度上字第3112號、29年度上字第3438號、30年度上字第248 號、30年度上字第3703號判例同此意旨）；

亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。

故強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，「客觀上」足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足，至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290 號、93年度台上字第1166號及94年度台上字第2266號判決亦同此意旨）。

據此，是否達於至使不能抗拒之程度，應綜合參酌被害者之人數、年齡、性別等被害一方之情事、犯行之時間、場所等狀況，強暴、脅迫本身之行為態樣及行為人等諸般情事，按多數人之客觀常態情狀判斷之。

查本件案發當時係凌晨2、3時許，乃人煙稀少之深夜，地點為馬路旁的檳榔攤，非人群聚集之公共場所，求救不易，被害人為女子，突遭頭戴內褲的陌生人持刀架住脖子之要害部位，復遭其拉扯頭髮並以手勒脖致難以掙扎反抗，終雖趁隙脫困，但已於扭打過程中遭被告所持之刀刃劃傷，且被告所持以行搶之水果刀刀刃係屬不銹鋼材質，長20公分、最寬處4 公分，刀尖尖銳、刀刃鋒利，業經本院當庭勘驗屬實，有100年9月27日審判筆錄在卷可考（見本院卷第141 頁），任何人遇此情況，均會擔心遭受生命、身體及財產安全之威脅，遑論被害人為深夜獨自工作之女子，足認本件被害人處於上開情形之下，顯已達於不能抗拒或顯著困難之程度。

(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

(一)按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判決要旨參照）；

本件被告所持以行搶之水果刀刀尖尖銳、刀刃鋒利，業如前述，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，皆足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認為兇器。

復按，犯強盜罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年台上字第1141號判決參照）。

(二)核被告所為，係犯刑法第185條之3之不能安全駕駛動力交通工具罪及同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

被告所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(三)再被告田和平雖罹患焦慮症，有失眠、頭痛、緊張等症狀，有義大醫療財團法人義大醫院函暨被告病歷資料附卷可稽（見本院卷第71-111頁），然經本院囑託行政院衛生署臺東醫院鑑定結果，被告鑑定當日意識清楚、態度合作，話音、話速正常，說話內容可切題，認知功能檢查大致無異常，僅注意力、短期記憶及困難抽象思考略有障礙；

又被告於涉案前可能因為人際衝突和精神壓力而使用酒精，因而可能減低了判斷能力和衝動控制，但被告其他的精神疾病未有顯著影響其判斷力和現實感等情，有該院精神鑑定報告書在卷可考(見本院卷第113 頁至第117頁)，況被告於犯案時，仍能企圖掩飾身份、執行犯行及脫免逮捕，於本院審理時，亦尚能接收資訊，勉強應答，是被告之精神狀態，並未達辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低之程度甚明，況依刑法第19條修正立法理由觀之，所謂辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，係指行為人因患有重度智障或被害妄想症等相類似情形，無法辨識其行為違法或控制其行為而言，被告既查無何確證可認有上揭情事，即無從依刑法第19條之規定減輕其刑。

(四)按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）；

再者「刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院94年度台上字第897 號判決意旨參照）。

查刑法第330條第1項之法定刑為7 年以上有期徒刑，然同為遭強盜之行為客體即他人之物，其種類、價值不一，且行為人犯罪之動機目的、主觀惡性、手段情節、所生實害等情狀亦未必盡同，是行為人犯加重強盜罪所造成社會危害之程度，自因個案而異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑則屬相同，殊難謂為非重。

本院審酌被告僅具國中學歷，智商屬於邊緣程度且認知功能有部分缺損，有卷附之上揭精神鑑定報告書為憑（見本院卷第113- 117頁），其於案發時因飲用酒類，使判斷能力及衝動控制能力減低，一時思慮未周，致罹重典，被告行為固使被害人之財產、身體安全均受侵害，惟其作案情狀怪異，頭戴內褲之舉甚至使被害人一度萌發是否有人在開玩笑之意，與典型加重強盜為謀財所為之兇殘犯行，大為迥異，又被告雖係持刀犯案，且為壓制被害人而施強暴致被害人成傷，然觀諸被害人上揭所受傷勢與部位，顯見被告並非出於惡意傷害被害人，其行為對被害人之生命、身體安全尚不致生立即且重大之危害，手段與惡性堪認輕微，而被告強盜所得財物為現金僅5,000元，且於當天即因查獲由被害人領回，犯後復始終坦承犯行，並積極展現誠意與被害人達成和解，有調解程序筆錄1 份在卷可參（見本院卷第153 頁），顯見被告於本案犯罪後，實有悛悔之心等情；

權衡被告犯罪之時間、手段、情節、所生危害、所得利益暨其等年齡、犯罪動機與惡性等犯罪情狀，與其等所犯罪名最輕本刑為7 年以上有期徒刑之法定刑責相較，顯失諸衡平而有情輕法重之憾，客觀上足以引起一般人普遍之同情，尚值憫恕，縱科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

(五)爰審酌被告並無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷足參（見本院卷第5 頁），且被告於偵查、審判中皆自白犯行，耗用司法資源有限，態度良好，兼衡其犯罪之動機、目的、年齡、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

三、沒收：扣案之粉紅色內褲1件、黑色內褲1件、水果刀柄1支、刀刃1支等供犯罪所用之物，係屬被告老闆林慶茂及其僱請之其他員工所有，非為被告所有之物，此業據被告供明在卷（詳見本院卷第142頁背面、第146頁），爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第185條之3、第330條第1項、第59條、第51條第5款、刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官林嘉宏到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 侯弘偉
法 官 黃瀞儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 戴嘉宏
中 華 民 國 100 年 10 月 14 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 15萬元以下罰金。
中華民國刑法第330條
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。