臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,103,訴,58,20150226,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 103年度訴字第58號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 吳彥霖
選任辯護人 傅爾洵律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第275 號），本院判決如下：

主 文

吳彥霖持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1 所示第二級毒品搖頭丸玖顆（含包裝袋壹只，重量如附表所示）沒收銷燬；

又意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，扣案如附表編號2 、3所示之物均沒收。

事 實

一、吳彥霖明知3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱「搖頭丸」）、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第1項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，不得非法持有或意圖販賣而持有，竟分別於下列時、地，為下列犯行：㈠吳彥霖於民國100 年1 月間某日，基於持有第二級毒品搖頭丸之犯意，在臺東縣臺東市某處，向姓名年籍不詳之人，以不詳價格購得第二級毒品搖頭丸9 顆（重量如附表編號1 所示），進而持有之。

㈡吳彥霖於102 年1 月上旬某日，因欲供己施用，乃以其所持用門號0000000000號行動電話與綽號「蔡頭」之上游毒販聯繫，在不詳地點，以新臺幣（下同）80000 元之價格向該毒販購得第三級愷他命6 包（重量如附表編號2 所示）。

嗣於購得上開毒品後，竟另基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，伺機以每100 公克18000 元價格販賣予不特定之人賺取差價，然尚未著手販賣。

二、嗣經司法警察於102 年1 月31日上午9 時23分許，持本院核發之搜索票前往吳彥霖位於臺東縣臺東市○○○路000 號之住處執行搜索，當場扣得第二級毒品搖頭丸9 顆、第三級毒品愷他命6 包、行動電話3 支（門號分別為0000000000號、0000000000號、0000000000號）、大夾鏈袋1 包、小夾鏈袋1 包、記事本1 本等物，始悉上情。

三、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人均同意有證據能力（本院卷第30頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，認屬適當，依上開規定，均得作為證據。

二、司法警察所拍攝之刑案現場照片，係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達之言詞或書面陳述，不含供述要素，性質上應屬於非供述證據，無傳聞法則之適用，當不在刑事訴訟法第159條第1項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之範圍內（最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照），且上開證據亦非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，與本案待證事實復具有自然之關聯性，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實一㈠部分，迭據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第10頁、偵卷第67頁、本院卷第28頁背面、第90頁），而扣案如附表編號1 所示搖頭丸9 顆，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，結果含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心103 年4月30日慈大藥字第000000000 號函暨鑑定書在卷可憑（偵卷第145-146 頁），此外並有臺東縣警察局搜索扣押筆錄（警卷第12-13 頁）、扣押物品收據（警卷第14頁）、扣押物品目錄表（警卷第15頁）、刑案現場測繪圖（警卷第29頁）、刑案現場照片（警卷第30頁）、臺東縣警察局扣押物品清單（偵卷第13-14 頁）、臺灣臺東地方法院檢察署103 年4 月16日勘驗筆錄暨搖頭丸照片（偵卷第139-141 頁）及本院扣押物品清單（本院卷第11-12 頁）等證在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

二、上開犯罪事實一㈡部分，亦據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第8 頁、偵卷第11頁、第67頁、本院卷第28頁背面、第90頁正反面），而扣案如附表編號2 所示愷他命6 包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為第三級毒品愷他命（重量如附表編號2 所示），有內政部警政署刑事警察局102 年6 月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可憑（偵卷第31頁），此外並有臺東縣警察局搜索扣押筆錄（警卷第12-13 頁）、扣押物品收據（警卷第14頁）、扣押物品目錄表（警卷第15頁）、臺東縣警察局鑑識課支援證物採證報告、採證照片（警卷第25-28 頁）、刑案現場測繪圖（警卷第29頁）、刑案現場照片（警卷第30頁）、臺東縣警察局扣押物品清單（偵卷第13-14 頁）、臺東縣警察局102 年7 月29日東警刑偵一字第0000000000號函（偵卷第34頁）、本院扣押物品清單（本院卷第11-12 頁）及門號0000000000號行動電話申登資料（本院卷第50頁）在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪以採信。

三、綜上所述，本案事證明確，被告持有第二級毒品搖頭丸、意圖販賣而持有第三級毒品愷他命等犯行，均堪以認定，應予依法論科。

四、論罪科刑：㈠3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例所定之第二級、第三級毒品，此觀諸該條例第2條第1項第2款、第3款及附表甚明，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為意圖販賣而持有之高度行為吸收，不另論罪。

被告所犯上開2 罪，犯罪之時間、地點互有差距，毒品種類或有不同，客觀上顯係分別起意所為，應予分論併罰。

㈡犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

經查：被告就犯罪事實一㈡意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，於本案偵查及審判中均自白犯罪，有各該偵查及本院審理筆錄在卷可稽，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈢又犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文。

經查：本案被告就犯罪事實一㈡部分，雖於偵查中曾供出其毒品來源，然經本院依職權函詢臺東縣警察局及臺灣臺東地方法院檢察署結果，並未因其供述而查獲其他正犯或共犯，此有臺灣臺東地方法院檢察署103 年12月31日東檢玉黃102 偵275 字第21501 號函在卷可稽，是本案並未有因被告供述而查獲其他正犯或共犯情形，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定未符，尚無從據以減輕其刑。

㈣爰審酌被告明知搖頭丸及愷他命均為法律嚴格禁止持有或意圖販賣而持有之毒品，竟仍持有第二級毒品搖頭丸9 顆，意圖販賣而持有第三級毒品愷他命6 包，且其中愷他命純質淨重共計達534.78公克之鉅，不僅助長國內毒品之流通，並影響國民身心健康及社會秩序，所為實有不該；

惟考量其犯後迭於偵查及本院審理中坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡酌其犯罪之動機、情節，暨其教育程度為高中肄業，職業為開檳榔攤，家中尚有母親及姊姊，及檢察官就科刑範圍表示請依法審酌、被告及辯護人均請求從輕量刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準。

㈤另被告之辯護人雖主張：請考量被告係因一時貪玩而為本案犯行，犯後坦承犯行，態度良好，且其前科紀錄均係少年時所犯，至賭博、偽證等案亦係本案延伸之案件，而被告年齡尚輕，家人對被告亦相當關心，請給予被告緩刑或附條件緩刑之機會等語（本院卷第90頁背面- 第91頁），惟查：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」

，刑法第74條第1項定有明文。

本案被告前於103 年間因偽證案件，經本院於103 年10月6日以103 年度東簡字第156 號判決判處有期徒刑3 月確定；

又於103 年間因賭博案件，經本院於103 年10月8 日以103年度東簡字第142 號判決判處有期徒刑2 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第85頁正反面），是被告於本案判決前五年以內既已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，顯不符合上開緩刑之規定，本院自無法為被告緩刑之宣告，附此敘明。

㈥沒收部分：⒈扣案如附表編號1 所示第二級毒品，係被告於犯罪事實一㈠持有第二級毒品犯行所用，業據被告供承在卷（本院卷第90頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於該犯行項下宣告沒收銷燬；

又毒品危害防制條例第18條第1項規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，固不及於毒品之外包裝，惟若外包裝與沾附之毒品無法析離，自應將外包裝併該毒品諭知沒收並銷燬之（最高法院94年度台上字第6213號判決意旨參照），是包裝上開第二級毒品所用之包裝袋1 只，因內含極微量之毒品殘留而無法完全析離，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，一併諭知沒收銷燬；

至送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。

⒉依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第727 號、96年度台上字第884 號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。

查扣案如附表編號2 所示之第三級毒品愷他命，係被告於犯罪事實一㈡意圖販賣而持有第三級毒品犯行所用，揆諸前開判決意旨，應依刑法第38條第1項第1款規定，於該犯行項下宣告沒收；

至包裝上開第三級毒品所用之包裝袋6 只，因內含極微量之毒品殘留而無法完全析離，應依刑法第38條第1項第1款規定一併諭知沒收；

至送驗耗損部分之毒品因業已滅失，爰不另宣告沒收。

⒊另扣案附表編號3 所示行動電話，係被告所有，供意圖販賣而持有第三級毒品所用，業經被告供明在卷（本院卷第90頁），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告該次犯行項下沒收；

至扣案附表編號4-7 所示之物，雖均係被告所有，然與被告本案犯行並無關聯，亦經被告供述在卷（本院卷第89頁），爰均不宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳豐勳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
刑事第二庭 審判長法 官 蔡川富
法 官 朱貴蘭
法 官 蔡立群
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 郭欣怡
中 華 民 國 104 年 2 月 26 日
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。
附表：
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│編號│扣案物品名稱、數量              │備註                  │
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│1   │含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安│慈濟大學濫用藥物檢驗中│
│    │非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸）之綠│心103 年4 月30日慈大藥│
│    │色圓形藥丸9 顆（含包裝袋1 只，驗│字第000000000 號鑑定書│
│    │前毛重共計4.2304公克，取樣0.0308│（見偵卷第146 頁）。  │
│    │公克，驗餘毛重共計4.1996公克）。│                      │
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│2   │愷他命6 包（含包裝袋6 只，驗前毛│內政部警政署102 年6 月│
│    │重共計548.47公克，取樣0.16公克，│20日刑鑑字第0000000000│
│    │驗餘毛重共計548.31公克，驗前純質│號鑑定書（見偵卷第31頁│
│    │淨重共計534.78公克）。          │）。                  │
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│3   │門號0000000000號行動電話1支（含 │白色SAMSUNG 牌智慧型手│
│    │SIM卡）                         │機。                  │
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│4   │門號0000000000號、門號0000000000│                      │
│    │號行動電話各1 支（均含SIM 卡）  │                      │
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│5   │大夾鍊袋1包                     │                      │
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│6   │小夾鍊袋1包                     │                      │
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│7   │記事本1本                       │                      │
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