臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,104,原易,11,20151230,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度原易字第11號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 謝秀妹
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第372號），本院判決如下：

主 文

謝秀妹施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、謝秀妹明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國103年8月10日晚間7 時許為警採尿時向前回溯96小時內之某時，在臺東縣臺東市某處，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於103年8月10日下午3 時40分許，司法警察持本院核發之搜索票前往謝秀妹位於臺東縣臺東市○○○街00號之住處執行搜索，並採集謝秀妹尿液送驗，檢驗結果呈現安非他命類之安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力方面：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

本院以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及其辯護人於審判程序均同意有證據能力（見本院卷第72頁），本院審酌前開陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦承於上揭時點至臺東縣警察局臺東分局採尿，惟矢口否認有何施用第二級毒品之犯行，辯稱：伊並無施用第二級毒品，不知為何尿液會呈現陽性反應；

又採尿當時伊雖已把褲子脫掉蹲在蹲式馬桶上作勢排尿，但伊的尿液一直滴在褲子上，沒有足夠尿液可供採集，由於在旁觀看的女警一直催促，伊後來就直接拿採集杯舀馬桶中的水，再分裝至檢驗試管中，伊是從身體後方舀水的，因為伊比較胖，有用身體擋住，在場女警沒有發現伊上開行為，是送驗液體乃係清水，並非由伊親自排放之尿液，自不得以之作為論罪依據等語。

辯護人亦為被告辯護稱：本案尿液經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，並未檢出DNA與被告DNA-STR型別進行比對，無法證明上開尿液係由被告親自排放，自無從以上開尿液檢驗報告作為對被告不利之認定，此外亦無其他證據足證被告有施用第二級毒品之犯行，故請諭知被告無罪之判決等語。

二、被告於103年8月10日晚間7 時許所採集之尿液，經送驗結果呈安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應，有臺東縣警察局臺東分局103 年度偵辦毒品案件嫌疑尿液採集代碼對照表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心103年8月27日慈大藥字第000000000 號函暨委驗檢體檢驗總表、103年9月11日慈大藥字第000000000 號函暨委驗檢體總表、複驗檢驗結果表等件在卷可稽（警卷第32至37頁）；

且上開送驗尿液乃係由被告親自排放、盛裝及封緘，亦據被告於警詢時供承明確（見警卷第7 頁）。

而按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學分析法和層析法兩類。

尿液初步檢驗係採用免疫學分析法，由於該分析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認。

經行政院衛生署認可之檢驗機構係採用氣相層析質譜儀（GC/MS ）分析法，以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署，下同）92年6 月20日管檢字第0000000000號函示可考。

因此，以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，具有公信力，足以作為對涉嫌人不利之認定。

又施用安非他命或甲基安非他命，均能快速吸收，安非他命於人體之半衰期約為12小時（當尿液偏酸性則4-8小時），甲基安他非命約為9小時；

施用安非他命後，總計約有施用劑量之90% 在3至4天內由尿液排出，施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%代謝為安非他命排出；

一般可檢出之最長時間安非他命為1至4天，甲基安非他命為1至5天，有行政院衛生署管制藥品管理局96年4 月20日管檢字第0000000000號函釋在案。

本案被告上開尿液既係以氣相層析質譜儀分析法進行確認檢驗，檢出甲基安非他命陽性反應，揆諸上開說明，足認被告於103年8月10日晚間7 時許為警採尿時往前回溯96小時內之某時，確有施用甲基安非他命之犯行甚明。

三、被告雖辯稱送驗液體乃係舀自馬桶內之清水，並非其親自排放之尿液等語，惟查：㈠上開送驗尿液乃係由被告依標準採尿作業程序，親自排放、盛裝及封緘後送驗，並無被告所辯舀馬桶內清水以供檢驗之情形等節，除據被告於警詢時供承如上外（警卷第7 頁），亦據證人即當日全程在場監督被告採尿之女警洪湘菱到庭證述：「毒品採尿的正常流程是先去取尿液編號，之後我們會去拿尿液編號貼紙條，帶犯罪嫌疑人去廁所，全程觀看嫌疑人採尿，我們給嫌疑人紙杯、塑膠杯採尿後，會觀看嫌疑人親自裝罐，共採集兩罐，之後由嫌疑人封緘，我們會把採尿貼紙寫上採尿人員、單位，兩條貼紙分別貼在罐子上，當場會請嫌疑人在貼紙上捺大拇指印，之後用膠帶全部封緘，整個封緘過程嫌疑人都在場觀看…（被告陳稱伊係舀取馬桶內的水裝罐，有無可能？）我們全程觀看，不太可能（本院卷第133頁背面至第134頁）」、「被告當時採尿的地點是位於分局三樓的女生廁所，該廁所進門後，左手邊為洗手台，右邊有三間隔間，最裡面靠窗的是工具室，靠外兩間為蹲式廁所…我們會請被告把廁所門打開，所以我可以全程看到被告採尿過程，採集尿液後，我們會看尿液顏色是否正常以及量夠不夠，如果尿液過於透明我們會再檢查…尿液不夠的話…就請嫌疑人喝水等尿液量夠了以後再採尿（本院卷第135 頁）」、「（被告稱當天伊蹲著，前面被蹲式馬桶高高的地方擋住，所以可以用手從後面舀水而不被你發現，有何意見？）分局那邊的廁所我是從後方看嫌疑人上廁所，如果是被告所說的這種情形，我一定看得到被告手在做什麼（本院卷第136頁背面）」等語明確。

㈡復觀諸被告歷次陳述：其於警詢、偵訊，及本院訊問程序時對於送驗尿液乃係由其親自排放、盛裝及封緘等節均不爭執（警卷第7頁，偵卷第29頁，本院卷第59頁背面至第60頁），直至本院第一次準備程序時才突然陳稱送驗液體是清水（本院卷第71頁），首次審理程序時又補充是舀取馬桶內的水送驗（本院卷第89頁），前後所述不相一致，是否係根據事實所為之陳述，已非無疑。

況且，依「濫用藥物尿液採集作業規範」第2條第5之6項及「濫用藥物尿液檢驗作業準則」第3條第2項規定：尿液檢體應先採集於1 瓶，並由採尿人員會同受檢者將尿液檢體分裝成兩瓶，分別標示為甲、乙，尿液檢體甲為供作例行檢驗者，尿液檢體乙為供作複驗者（見本院卷第104頁慈濟大學濫用藥物檢驗中心104年7月2日慈大藥字第000000000 號函）；

本案被告辯稱兩瓶送驗檢體均係盛裝清水，倘若其所述為真，則上開檢體理應均不含任何毒品成分，然上開檢體經慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析質譜儀（GC/MS） 分析法檢驗結果，於例行檢驗時即檢出含安非他命濃度72ng/ml、甲基安非他命濃度1485ng/ml，複驗時亦檢出含安非他命濃度108ng/ml、甲基安非他命濃度1874 ng/ml，亦即兩瓶送驗液體均檢出含毒品成分，顯與被告所辯內容有異，益徵被告所述與事實不符，並不可採。

㈢至上開送驗檢體經本院函請內政部警政署刑事警察局鑑定是否為被告所排放之尿液結果，固均未萃取出DNA ，而得與被告之DNA-STR型別相互比對（見本院卷第106頁內政部警政署刑事警察局104年9月1日刑生字第00000000000號鑑定書），惟該局就此亦已函覆本院：一般而言，尿液DNA 鑑定係針對隨尿液排出之脫落表皮細胞，因尿液內細胞量少且含菌量高，易使DNA遭受破壞，經過一段時間後有可能無法檢出DNA-STR 型別，有該局104年9月1日刑生字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第105頁），查本案送驗檢體自103年8 月10日採尿時起至104年7月27日經內政部警政署刑事警察局鑑定DNA-STR型別時止，已間隔將近一年，其無法驗出含被告DNA，實極可能係因DNA 已遭破壞所致，自無法以此作為對被告有利之認定。

㈣綜上，本案事證明確，被告所辯尚難採信，其上開施用第二級毒品之犯行堪以認定。

四、依現行毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一、二級毒品犯罪者，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；

倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰（最高法院100 年度台非字第28、51號判決意旨參照）。

查被告於88年間因施用毒品案件，經本院裁定觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，89年3 月17停止戒治付保護管束，於同年5 月18日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第48號為不起訴處分確定；

復於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內即90年間因施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑事部分則經本院以90年度易字第140 號判決判處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，本件公訴人起訴被告於103年8月間施用毒品之犯行，距離前述觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾5 年，然被告於上述觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內即再犯施用毒品案件，經判處徒刑確定，業如前述，揆諸上揭說明，本件並不合於「5年後再犯」規定之情形，檢察官自應依法追訴。

五、論罪科刑㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，觀諸該條例第2條第2項第2款及其附表規定甚明，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告於①98年間因施用毒品案件，經本院以98年度東簡字第409號判決判處有期徒刑6月確定；

②同年間復因施用毒品案件，經本院以98年度東簡字第445號判決判處有期徒刑5月確定；

③上開①②兩罪合併定應執行刑為有期徒刑10月。

④其於99年間復因施用毒品案件，經本院以99年度易字第306 號判決判處有期徒刑7月確定，與前揭③接續執行，於100 年7月6 日執行完畢出監，有上揭前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈢爰審酌被告前已有多次毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，經觀察勒戒、強制戒治及有期徒刑之處罰後仍再犯本案，顯見其改善之能力薄弱，尚無法徹底戒除毒癮，兼衡被告於本案事證明確之情形下仍否認犯行、未見悔意之犯後態度，前次涉犯施用毒品案件與本案間隔之時間及量刑情形，自述教育程度為國小畢業，目前從事美髮業、經濟狀況不佳，喪偶、未與子女同住，患有高血壓、糖尿病、身體健康狀況不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林亭妤到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第三庭 法 官 黃 瀞 儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 彥 勳
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本件論罪科刑之依據：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。