臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,104,原訴,33,20161124,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度原訴字第33號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 翁志宏
邱仁雄
選任辯護人 王培欣律師（財團法人法律扶助基金會指派）
被 告 鄭八郎
指定辯護人 本院公設辯護人丁經岳
上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第1748號），本院判決如下：

主 文

翁志宏共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案之犯罪所得新臺幣玖萬參仟柒佰零陸元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。

邱仁雄共同犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

鄭八郎無罪。

事 實

一、翁志宏為種植生薑，而委請邱仁雄代為尋找土地。邱仁雄因認將土地借與翁志宏墾殖，有利於該土地日後之利用，遂向親戚鄭八郎借用其所有之臺東縣○○鄉○○段○○○○○段○000 地號土地，再將之轉借翁志宏，供翁志宏墾殖生薑。

翁志宏、邱仁雄均明知與上開土地相鄰之附表所示2 筆土地分屬林愛珍及中華民國所有，均屬森林法所稱之森林（然非保安林），且與康源段469 地號土地同經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意，不得擅自墾殖。

翁志宏、邱仁雄雖預見墾殖康源段469 地號土地前，若未委由專業地政機關進行鑑界並豎立界樁，可能因界址不明而越界墾殖鄰地，仍共同意圖為自己不法所有，基於縱使越界墾殖鄰地亦不違背其等本意之擅自墾殖公有及私人山坡地之犯意聯絡，未委請地政機關鑑界，僅委由沈石柱以GPS 儀器測量康源段469 地號土地與鄰地之約略界線後，即由翁志宏於民國103 年9 月起至105 年1 月間，在康源段469 地號土地墾殖生薑，並同時未經土地所有人同意，越界在如附表所示土地上墾殖生薑，占用該2 筆土地面積合計689 平方公尺（越界墾殖之位置、範圍詳如附件關山地政事務所104 年政測字012100號土地複丈成果圖所示）。

嗣於105 年1 月間，採收生薑變價得款，幸未導致如附表所示土地產生水土流失之結果。

二、案經林愛珍訴由臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、有罪部分：

壹、對於證據能力之判斷：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦規定甚明。

本案作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官、被告翁志宏、邱仁雄及其辯護人於本院審理過程中聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等陳述具有證據能力。

其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告翁志宏、邱仁雄固坦承於著手墾殖前，未向地政機關申請鑑界，且未經附表所示之土地所有人及管理機關同意，即由被告翁志宏越界在上開土地墾殖生薑等情，惟均否認有何違反水土保持法之犯行。

被告翁志宏辯稱：我不清楚土地界線到哪裡，我是按照沈石柱所標示之界線進行墾殖，我是不慎越界墾殖鄰地，主觀上無越界墾殖、占用他人土地之故意云云。

被告邱仁雄則辯稱：我於出借土地後，未參與整地、墾殖，故不清楚有無越界墾殖而占用鄰地云云，其辯護人則以：被告邱仁雄對於被告翁志宏越界墾殖之事不知情，其主觀上無無權占用他人土地之故意等語，為被告邱仁雄辯護。

二、經查：

（一）康源段469 地號土地為被告鄭八郎所有。另如附表所示之土地，則分屬如附表各編號所示之人所有或管理，均經行政院核定公告為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，且皆為林業用地，屬森林法所稱之森林，然非保安林等情，有附表所示土地及康源段469 地號土地之土地登記公務用謄本（見臺東地檢署104 年度交查字第39號卷宗【下稱偵二卷】第5 至7 頁）、行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0981850245號公告、臺東縣山坡地範圍界址圖、臺東縣鄉鎮市區山坡地坡地別明細表（見本院卷㈠第58至60頁）、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處105 年7 月22日東政字第1057210446號函（見本院卷㈠第228 頁）附卷可參。

故如附表所示之土地確屬水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，亦為森林法所稱之森林，首堪認定。

（二）被告邱仁雄向被告鄭八郎借得康源段469 地號土地後，再轉借被告翁志宏，供被告翁志宏墾殖生薑乙節，業經被告3 人供承明確且相符（見本院卷㈡第96頁、98頁正反面、103 頁反面），足認屬實。

被告翁志宏進而於103 年9 月至105 年1 月間，陸續在康源段469 地號土地整地、墾殖生薑，且同時未經附表所示之所有人及管理機關同意，即越界在附表所示土地墾殖生薑，分別占用如附件所示之位置及範圍等情，業經被告翁志宏於本院審理中自承：就墾殖範圍占用到453-1、461地號土地均不爭執，對於占用上開土地未經土地所有人同意亦無意見，我應該是103年9月至10月先整地，約於104年1月種植生薑，105年1月收成，因為生薑是隔年收成等語（見本院卷㈠第33頁反面；

本院卷㈡第105 頁正反面），核與證人林愛珍於本院審理時證稱：未曾將康源段453-1 地號土地出租或出借給翁志宏、邱仁雄、鄭八郎使用等語相符（見本院卷㈠第70頁）。

復有關山地政事務所104 年政測字012100號土地複丈成果圖（見偵二卷第8頁）、104年5 月15日臺東地檢署現場履勘筆錄（見臺東地檢署104年度他字第267號卷宗【下稱偵一卷】第89頁正反面）、104年5月15日臺東縣警察局關山分局偵辦竊佔案會勘記錄（見警卷第27頁）、臺東縣政府103年10月27日會勘照片6張（見偵一卷第12至14頁）、刑案現場照片23張（見警卷第56至67頁）在卷可佐。

又附表所示土地雖經被告翁志宏墾殖生薑，然尚未致生水土流失之結果乙節，亦經證人黃兆祥於本院審理時證稱：本件經我判定只是有可能造成水土流失，我做出有致生水土流失之虞的判斷，是依照縣政府及警察履勘的所有資料去綜合判斷，也有跟長官討論判斷的結果等語（見本院卷㈠第106頁反面至107頁），並有臺東縣政府104年6月5日府農土字第1040098377號函（見偵二卷第3頁）、105年7 月25日府農土字第1050144931號函（見本院卷㈠第229 頁）可資參酌。

從而，被告翁志宏未經土地所有人同意，擅自著手墾殖如附表所示之山坡地，然未致生水土流失之結果等事實，足堪認定。

（三）被告翁志宏、邱仁雄雖均辯稱：主觀上無越界墾殖他人山坡地之故意云云。

惟查：1.被告邱仁雄於被告翁志宏著手墾殖前，有委請沈石柱以GPS 儀器定位測量康源段469 地號土地與鄰地之界線，沈石柱到場測量後，以紅色噴漆標示康源段469 地號土地與鄰地之界線等情，雖經證人沈石柱於本院審理時證稱：邱仁雄有叫我去測量康源段469 地號土地界線，我當時用GPS鑑界，土地周圍通通都有測量，那天鄰地地主林大偉有跟我一起上去，他有跟我指範圍從哪裡到哪裡，我也有用GPS ，然後我用鐵樂士噴1 個箭頭，然後到樟樹那邊我有噴1 個叉叉，事後打電話跟邱仁雄說界線是用鐵樂士噴紅漆等語明確（見本院卷㈡第17至19頁），並經本院赴康源段469 地號土地及附表所示土地進行履勘確認屬實，此有本院105 年1 月7 日、105 年9 月9 日履勘筆錄（見本院卷㈠第119 至121 頁；

本院卷㈡第62至64頁）、履勘照片（見本院卷㈠第125 至127 、129 頁；

本院卷㈡第66頁反面、68頁反面至69頁）存卷可查，此部分堪可認定。

2.然證人沈石柱於本院審理時另證稱：GPS 測量只是個大概，地主都會在當場指界，然後我們用GPS 稍微再辨認一下，不要說誤差太多就好了，我使用之測量儀器準確度應該還好，誤差範圍在6 公尺以內，當初邱仁雄請我測量時，我有跟他說這可能會有誤差，誤差差不多6 公尺，他們都知道等語（見本院卷㈡第20頁反面、第24頁反面至25頁）。

而被告鄭八郎於本院審理時供稱：我約在99年6 月取得康源段469 地號土地，當時土地上有雜木、竹子，後來土地交給邱仁雄，因為我買入時，賣主未測量地界，連我都不知道土地界線在那裡，擔心未經地政機關測量會挖到別人的土地，我有交代邱仁雄一定要先由關山地政事務所測量才可以處理等語明確（見本院卷㈡第95頁反面至96頁反面）。

再者，被告邱仁雄於本院審理時亦供稱：鄭八郎根本不知道土地的界線在何處，我因此找沈石柱用GPS 測量，沈石柱有說用GPS 測量會有誤差，他說他只是點大約的界線在哪裡，我有告訴翁志宏土地界線按照噴漆的為準，也有跟他說噴漆是請人用GPS 測量的等語（見本院卷㈡第99至100 頁），並自承：GPS 有誤差，應該是有可能會占用別人的土地等語（見本院卷㈡第99頁反面）。

由其等所述，可知被告鄭八郎因自身不知康源段469 地號土地之精確界址，於出借土地時，即向被告邱仁雄指明須申請由關山地政事務所鑑界後始能進行墾殖，且被告邱仁雄亦知悉GPS 測量根本無法準確劃定界址，顯見被告邱仁雄主觀上早已預見如不由地政機關鑑界，極可能因界址不明而越界墾殖鄰地，卻仍未積極委由地政機關鑑界，即指示被告翁志宏依GPS 測量之粗略結果進行墾殖，是被告邱仁雄主觀上有越界墾殖、占用他人土地之不確定故意甚明。

3.被告翁志宏雖辯稱：不知以GPS 測量會有誤差云云。

然證人沈石柱已就被告翁志宏亦知悉GPS 測量有誤差等情，證述如前。

且被告翁志宏於本院審理時亦供稱：我會擔心因界線不精確而占用他人土地，所以我會請地主指界，或者幫我用GPS 測量，因為請地政事務所測量還要花一筆錢，一般農民這筆錢都花不下去，純粹就是要作農而已，一般民間很少人說有在測量，除非是買賣，我們只是要耕作而已，哪有可能再去測量，這個花下去又要好幾千元，所以一般民間沒有人這樣，這對農民還是有一點點負擔等語（見本院卷㈡第104 頁反面），可知被告翁志宏認為只有在買賣土地時，才有必要付費委由地政機關鑑界，以求得精確之土地界址，其因本案僅是要在康源段469 地號土地進行農耕，為求便利、節省成本，始不願委由地政機關鑑界，退而僅由沈石柱免費以GPS 儀器測量地界。

由此足徵被告翁志宏主觀上實已知悉以GPS 儀器測量地界遠不若地政機關鑑界精準，如為確認土地之精確界址，仍須由地政機關鑑界，始能避免因界址不明而生紛爭。

此外，被告鄭八郎於本案發生後，已於105 年2 月15日繳付規費新臺幣（下同）8,480 元，申請關山地政事務所進行鑑界，並經該所於同年3 月9 日結案而完成鑑界，此有臺東縣關山地政事務所105 年8 月1 日東關地測字第1050003530號函暨所附土地複丈申請書、關山地政事務所統一收據、地籍參考圖在卷可參（見本院卷㈡第44至46、49、50頁），足見申請地政事務所鑑界實非難事，然被告翁志宏、邱仁雄為圖己利，竟捨上開正當方法不為，反選擇委請不具鑑界專業之沈石柱以GPS 儀器測量約略之界址，自難以此做為阻卻其等2 人主觀上不確定故意之適法理由，足認其等自始皆有越界墾殖他人土地之不確定故意。

而被告邱仁雄明知其委由沈石柱測得之界址不甚精確，猶指示被告翁志宏依沈石柱標示之範圍進行墾殖，亦可認被告邱仁雄與被告翁志宏就本案越界墾殖他人土地之犯行有犯意聯絡及行為分擔。

（四）綜上所述，被告翁志宏、邱仁雄上開所辯均不可採，本件事證明確，其等2 人在公、私有山坡地及林區內，未經同意擅自墾殖致水土流失未遂之犯行，洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

（一）按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

是就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，行為人所為，倘皆合於上揭2 法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。

又森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則。

考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；

就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當。

第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號、96年度台上字第1498號刑事判決要旨足參）。

是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條、森林法第51條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此為法規競合之現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。

又水土保持法第32條第1項規定之在公有或私人山坡地未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要；

如已實施上開犯行，而尚未致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬水土保持法第32條第4項未遂犯處罰之範圍（最高法院90年度台上字第5821號、第4325號、94年度台上字第4073號判決意旨參照）。

（二）查如附表所示之土地均屬森林法所稱之森林，同時經核定公告為水土保持法、山坡地保育利用條例所定之公有或私人山坡地乙節，業如前述。

被告翁志宏、邱仁雄明知上情，竟未經附表所示土地所有人及主管機關同意，擅自在其上墾殖生薑，惟尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，是核其等2 人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖致水土流失未遂罪。

其等2 人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又其等2 人基於墾殖生薑之同一目的，推由被告翁志宏於103 年9 月至105 年1 月間，在如附表所示土地上反覆從事整地、墾殖之行為，在行為人主觀上，無非是以單一犯意，於密切接近之時間、地點為之，具有時間上、空間上密接性之自然意義，在刑法評價上，屬接續犯，僅成立一罪。

（三）被告邱仁雄前因公共危險案件，經本院以103 年度原東交簡字第36號判決，判處有期徒刑3 月確定，於103 年5 月5 日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可查，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

又被告翁志宏、邱仁雄已著手在附表所示土地擅自墾殖，然尚未生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，被告邱仁雄部分則併與前開累犯加重事由，依法予以先加後減之。

（四）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告翁志宏、邱仁雄均預見土地界址不明確，即有可能越界占用鄰地，竟為圖私利，不願申請由地政機關鑑界，僅託人以GPS 儀器測出約略之地界後，即著手在其等借得之土地墾殖生薑，嗣果因測量之誤差，以致越界墾殖附表所示之山坡地，雖未致生水土流失之實害，然已侵害土地所有權人之財產法益，所為實不足取。

惟考量被告翁志宏於本案發生後，已移除在附表所示土地上之生薑，並重植樹木，恢復植生等情，有臺東縣延平鄉公所105 年8 月1 日延鄉產字第1050008924號函及會勘照片（見本院卷㈡第39至43頁）、本院105 年9月9 日履勘照片（見本院卷㈡第66頁反面至70頁）存卷可查，已稍能彌補其等本案犯行所致生之損害。

復參酌被告翁志宏前無刑事科刑紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，以及被告翁志宏、邱仁雄均否認犯行之犯後態度。

兼衡被告翁志宏、邱仁雄於本院審理中所陳之就業狀況、教育程度、家庭經濟狀況（詳見本院卷㈡第107 頁正反面），以及本案犯罪之動機、目的、手段、墾殖之範圍、所獲利益、所致生之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收部分：

（一）法律修正之說明：被告行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。

上開刑法規定修正後，水土保持法關於沒收之規定並未修正，是關於本案供犯罪所用之物、犯罪所得，均應回歸適用修正後刑法沒收相關規定。

（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之刑法第38條之1第1項本文、第3項、第4項、第38條之2第1項前段分別定有明文。

（三）經查，被告翁志宏在附表所示土地及康源段469 地號土地上所墾殖之生薑，已全數採收完畢，並變價得款約180 萬元等情，業據被告翁志宏於本院審理時供承明確（見本院卷㈡第105 頁正反面），足認本案越界墾殖所得之生薑均由被告翁志宏取得，並變價得款，全歸屬被告翁志宏所有。

惟被告翁志宏係將收成所得之全部生薑混合變價，本院自無從查知被告翁志宏從附表所示土地生產所得生薑之確切數量及所變得之價款為何，是本案犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難，爰依前揭沒收之相關規定，以被告翁志宏變賣生薑所得之總額180 萬元，按附表所示土地墾殖面積（即689 平方公尺）與康源段469 地號土地墾殖面積（即12,546平方公尺）之比例估算，認定本案未扣案之犯罪所得為93,706元【計算式：180 萬元×689 平方公尺÷（689 平方公尺+12,546 平方公尺），小數點以下四捨五入】，併宣告沒收，且於全部或一部不能沒收時，追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，無庸記載追徵其價額）。

乙、不另為無罪諭知部分（被告翁志宏、邱仁雄被訴擅自墾殖康源段469 地號土地部分）

一、公訴意旨另以：被告翁志宏、邱仁雄向被告鄭八郎借得康源段469 地號土地後，其等2 人與被告鄭八郎同為水土保持義務人，其等2 人明知康源段469 地號土地為行政院公告管制之山坡地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施後，始得從事開挖整地、開發利用等行為，竟於103 年8 月間，僅就康源段469 地號土地中4,700 平方公尺申請簡易水土保持後，即共同意圖為自己不法之所有，基於違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意，擅自在康源段469 地號土地擴大墾殖生薑達12,546平方公尺，有致生水土流失之虞。

因認被告翁志宏、邱仁雄就此部分均涉有違反水土保持法第32條第4項之罪嫌及山坡地保育利用條例第10條之罪嫌，而應依同條例第34條第1項處罰。

二、惟查：

（一）公訴意旨認被告翁志宏、邱仁雄有此部分犯行，無非以被告翁志宏、邱仁雄、鄭八郎之供述；

證人林愛珍之證述；

臺東縣政府104 年7 月28日府原地字第1040149126號函、104 年6 月5 日府農土字第1040098377號函、103 年5 月30日府農土字第103006146 號函、府農土字第1040094823號函、府農土字000000000 號函、103 年12月27日府原地字第1030254768號函、103 年12月2 日府原地字第1030239856號函；

臺東地檢署104 年6 月31日東檢和巳字第10496 號函、同署現場履勘筆錄、臺東縣警察局關山分局偵辦竊佔案會勘紀錄、臺東縣山坡地違規利用案件現勘紀錄表、臺東縣○○○○○○0 ○○○○段000 地號衛星影像空照圖及現場PDA 軌跡圖1 張、臺東縣關山地政事務所東關地測字第1040003199號函、康源段453-1 、461 、469 地號土地之土地謄本、地籍圖查詢資料、複丈成果圖、臺東縣延平鄉公所103 年1 月10日延鄉產字第1030000319號函暨所附康源段469 地號土地「開挖整地」簡易水保申報書、農業經營計畫書、切結書、地理位置圖、整坡作業、園內示意圖、山邊溝斷面圖、長條堆置正面圖、刑案現場照片23張等，為其論據。

然訊據被告翁志宏、邱仁雄，其等2人於本院審理中均否認有此部分犯行。

（二）按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2 至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。

該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。

而山坡地保育利用條例第34條第1項之規定，固重在保護山坡地，防止濫墾、濫建，但亦含有竊佔罪之本質，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，竟擅自墾殖或開發經營為要件，故如對該山坡地有使用權，或經土地所有權人或對該山坡地有占有使用權人之同意而開發經營，即與該條項之構成要件有間。

此觀該條將「公有」及「他人之山坡地」併列，但並不及於「自己所有之山坡地」，及同條例第16條、第25條、第35條對超限利用之規定自明。

另水土保持法第33條第3項前段、山坡地保育利用條例第35條第3項之罪，均以致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施或釀成災害為構成要件，屬實害犯，且無未遂犯之處罰，故必以發生水土流失之結果，始成立犯罪而須處以刑罰（最高法院101 年度台上字第1381號、93年度台上字第2833號、93年度台上字第455 號判決意旨足參）。

（三）經查，被告翁志宏、邱仁雄係經康源段469 地號土地所有人即被告鄭八郎同意，始著手在該土地墾殖生薑等情，業經被告3 人供述明確且相符（見本院卷㈡第96頁、98頁正反面、103 頁反面），並有康源段469 地號土地登記公務用謄本附卷可考（見偵二卷第5 頁），堪認被告翁志宏、邱仁雄就康源段469 地號土地均屬有權使用之人。

被告翁志宏未依核定之簡易水土計畫，實施水土保持之處理與維護，反而超限利用康源段469 地號土地，在其上墾殖生薑達12,546平方公尺之事實，雖有卷附之臺東縣政府103 年5 月30日府農土字第1030061469號函、簡易水土保持申報書、農業經營計畫書、地理位置圖、山邊溝斷面圖、長條堆置正面圖、園內示意圖（見偵一卷第25至32、34至37頁）、前述複丈成果圖（見偵二卷第8 頁）可資為證。

然上開超限墾殖康源段469 地號土地之行為，尚未致生水土流失之結果乙節，亦經證人黃兆祥於本院審理時證述如前（見本院卷㈠第106 頁反面至107 頁），並有臺東縣政府104 年6 月5 日府農土字第1040098377號函（見偵二卷第3頁）、臺東縣政府105 年7 月25日府農土字第1050144931號函（見本院卷㈠第229 頁）存卷可參。

且臺東縣政府針對上開超限墾殖山坡地之行為，已對地主被告鄭八郎處罰鍰8 萬元，亦有臺東縣政府府農土字第1040094823號函（稿）、104 年4 月9 日府農土字第1040064152號函及所附104 年度「山坡地違規使用查報取締裁罰案件審查小組」第4 次會議紀錄在卷足憑（見偵一卷第4 至7 頁）。

從而，被告翁志宏、邱仁雄既為有權使用康源段469 地號土地之人，且其等在該土地上超限利用之墾殖行為亦未致生水流失之實害，自與水土保持法第32條、第33條第3項、山坡地保育利用條例第34條、第35條第3項等罪之構成要件有間。

公訴人就此部分之舉證，尚未能達到使人確信被告翁志宏、邱仁雄均有罪之程度，基於罪證有疑利於被告之原則，自應為有利其等2 人之認定。

惟因公訴意旨認此部分犯行與被告翁志宏、邱仁雄前揭有罪部分，有裁判上一罪之關係，爰均不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分（被告鄭八郎被訴擅自墾殖康源段469 地號土地及附表所示土地部分）

一、公訴意旨另以：被告鄭八郎將康源段469 地號土地出借被告邱仁雄，再由被告邱仁雄轉借被告翁志宏。

被告鄭八郎與被告翁志宏、邱仁雄同為水土保持義務人，其明知康源段 469地號土地為行政院公告管制之山坡地，應先擬具水土保持計畫，送請各該目的事業主管機關會同主管機關核定並監督實施後，始得從事開挖整地、開發利用等行為，竟於103 年8月間，僅就康源段469 地號土地中4,700 平方公尺申請簡易水土保持，即與被告翁志宏、邱仁雄共同意圖為自己不法之所有，基於違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意，擅自在康源段469 地號土地及附表所示之土地，擴大墾殖生薑合計達13,235平方公尺，有致生水土流失之虞。

因認被告鄭八郎涉嫌違反水土保持法第32條第4項及山坡地保育利用條例第10條，而應依同條例第34條第1項處罰。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年台上字第4986號判例可資參照。

又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年台上字第128號判例可參。

三、公訴意旨認被告鄭八郎涉犯前述罪嫌，同係以前述乙、二、（一）部分所臚列之證據為主要依據。

訊據被告鄭八郎堅詞否認有公訴意旨所指之擅自墾殖康源段469 地號土地及附表所示土地之犯行，辯稱：我雖將康源段469 地號土地借給被告翁志宏、邱仁雄使用，但我有交代邱仁雄必須先向關山地政事務所申請鑑界才能開始墾殖，我未參與墾殖，亦不知被告翁志宏越界墾殖之事等語。

辯護人則以：被告鄭八郎是無償出借康源段469 地號土地供被告邱仁雄使用，並由被告邱仁雄自行申請水土保持計畫，其不知水土保持計畫核定之開發範圍，縱使該土地有部分超限利用，被告鄭八郎身為該土地之所有人，仍與水土保持法第32條第1項、第4項所定「擅自」之構成要件不該當，而不構成該罪，且被告鄭八郎對於被告翁志宏越界墾殖生薑之行為並不知情，其與被告邱仁雄、翁志宏間，尚無犯意聯絡及行為分擔等語，為被告鄭八郎辯護。

經查：

（一）被告鄭八郎為康源段469 地號土地所有權人，其將該土地借與被告翁志宏、邱仁雄使用後，經被告翁志宏在該土地上超限利用墾殖生薑達12,546平方公尺，已逾越簡易水土保持計畫所核定之範圍，但上開在康源段469 地號土地墾殖行為，尚未致生水土流失之結果，嗣被告鄭八郎因而經臺東縣政府處以行政罰等事實，業經本院認定如前。

再參酌前揭最高法院裁判意旨，被告鄭八郎為土地所有權人，自不符合水土保持法、山坡地保育利用條例所稱「擅自」之構成要件，且康源段469 地號土地並未因超限墾殖而生水土流失之實害，亦不該當水土保持法第33條第3項、山坡地保育利用條例第35條第3項之構成要件。

是就康源段469 地號土地超限利用部分，自不得對被告鄭八郎以水土保持法第32條、第33條第3項、山坡地保育利用條例第34條、第35條第3項等罪相繩。

（二）又被告邱仁雄於本院審理時供稱：鄭八郎根本就不知道土地的界線在何處，他是有提議要先把邊界弄出來，有跟我說在動的時候，盡量不要弄到別人的地，因為在整個是竹林的情況下申請鑑界，關山地政是不會來的，所以我就請朋友先用GPS 的方式去噴漆，鄭八郎是有交代一定要附近的點都要弄出來，不要去弄到其他人家的土地等語（見本院卷㈡第99頁）；

被告翁志宏於本院審理時亦供稱：邱仁雄只說康源段469 地號土地是他阿公的，沒有說名字，我在該土地開挖、整地時，沒有見過鄭八郎等語（見本院卷㈡第103 頁反面），足認被告鄭八郎不清楚康源段469 地號土地之界址，其因恐占用鄰地，確有指示被告邱仁雄須確認界址始能進行墾殖，其主觀上尚無越界墾殖鄰地之直接故意或間接故意，且其於被告翁志宏墾殖期間，亦未參與墾殖行為，顯然就被告翁志宏越界墾殖附表所示土地之犯行，亦無行為分擔。

是被告鄭八郎前揭所辯，核與被告翁志宏、邱仁雄所述相符，應堪採信。

至證人即警員陳俊男於本院審理時雖證稱：康源段469 地號土地坐落在延平鄉公所出來左方的山上，所以從延平鄉公所出來就可以很清楚看到整面山坡地開挖成空曠的一塊，鄭八郎目前為延平鄉代表會主席，其從延平鄉公所出來，前面的視線很清楚，應該可以看到系爭土地開挖的經過等語（見本院卷㈠第109 頁反面至110 頁）。

然觀諸前述土地複丈成果圖（見偵二卷第8 頁），可知被告翁志宏係越界墾殖康源段469 地號土地下方之鄰地，而其越界墾殖之面積僅約占其墾殖總面積之5 ％，則被告鄭八郎於被告翁志宏從事墾殖期間，能否單憑肉眼察覺被告翁志宏所為已逾越鄰地界址，實非無疑。

是以，公訴意旨認被告鄭八郎涉嫌擅自墾殖山坡地之犯行，其所憑之證據尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依罪證有疑利於被告之證據法則，即難遽為不利被告鄭八郎之認定。

依首開規定及說明，自應為被告鄭八郎無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第4項、第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇、董諭到庭執行職務

中 華 民 國 105 年 11 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 馬培基
法 官 陳昱維
法 官 陳盈螢
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後10日內向本院提出上訴狀，並應敘明具體理由；
未敘明上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按對造當事人人數檢附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人、被害人對於本判決如有不服，請書具不服理由狀，請求檢察官上訴，其上訴期間之計算，以檢察官收受判決之日為準。
中 華 民 國 105 年 11 月 25 日
書記官 凌浚兼
附錄本案論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金；
致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附表：
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│編│土地坐落地號│所有人          │墾殖面積    │
│號│            │                │（平方公尺）│
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│1 │延平鄉康源段│林愛珍          │132         │
│  │453-1 地號  │                │            │
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│2 │延平鄉康源段│中華民國（由原住│557         │
│  │461 地號    │民族委員會管理  │            │
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