臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,104,訴,70,20151224,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 104年度訴字第70號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 鍾永章
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第1102號），本院判決如下：

主 文

鍾永章轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。

犯罪事實

一、鍾永章明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得擅自持有及轉讓，且甲基安非他命並係經行政院衛生署依藥事法規定明令公告為禁藥，不得持有及轉讓，竟基於同時轉讓第一級毒品海洛因及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國102年11月18日凌晨2時許，在臺東縣臺東市○○路00號之「金安旅社」房間內，將海洛因及甲基安非他命（重量不詳，無證據證明轉讓毒品之純質淨重達10公克以上）置於玻璃球吸食器內無償轉讓予古桂蘭施用1次（古桂蘭所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品部分，業經本院以103年度原訴字第3號判決有期徒刑8月確定）。

二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。

理 由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。

上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告鍾永章及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據，合先敘明。

二、訊據被告矢口否認有何前揭犯罪事實欄所載犯行，辯稱：伊並沒有請古桂蘭吃毒品，伊當時進加護病房後什麼都不知道了，古桂蘭會說是伊請她施用毒品，是因為他不認識伊朋友吳奇樺，吳奇樺已經過世了云云。

惟查：㈠被告鍾永章及古桂蘭確實於102年11月18日凌晨2時許，在臺東縣臺東市○○路00號之「金安旅社」房間內，均同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命；

嗣被告鍾永章在上開金安旅社昏迷，古桂蘭於同日上午6時48分許陪同至馬偕紀念醫院臺東分院（下稱馬偕醫院）就醫，被告鍾永章送至馬偕醫院後，經該院抽血檢驗結果呈現鴉片陽性反應、甲基安非他命陽性反應、安非他命陽性反應，業經本院於103年6月30日以103年度毒聲字第48號裁定送觀察、勒戒，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以103年度毒偵緝字第38號為不起訴處分確定；

又員警經古桂蘭同意，於同日上午10時30分許，在古桂蘭之背包內，扣得古桂蘭所有供施用毒品所用之玻璃球1個、吸管1支，另於同日下午1時10分許，經古桂蘭同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命及甲基安非他命陽性反應，亦業經本院於104年1月21日判決確定，此有馬偕醫院103年1月28日馬院東醫乙字第0000000000號函暨檢驗結果、馬偕醫院103年5月14日馬院東醫乙字第0000000000號函暨病歷資料影本、臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院103年度原訴字第3號古桂蘭施用第一級毒品及第二級毒品案件之判決（見警卷第5-7頁、毒偵字偵卷第23-45頁、本院卷第5-9頁、第16-17頁）等在卷可參，堪信實在，合先敘明。

㈡證人古桂蘭於102年11月18日警詢時證稱：伊和鍾永章是朋友，並沒有仇怨或糾紛，伊等於102年11月18日凌晨1、2時投宿旅店，同日快早上時鍾永章去廁所吐，然後就趴在床上並一直流汗，伊想幫鍾永章翻身擦汗，發現鍾永章沒有反應，伊就下樓喊老闆上來幫忙，老闆馬上叫救護車，伊將鍾永章送醫，伊不知道毒品哪裡來的，是鍾永章提供給伊吸食的等語（見警卷第1-4頁）。

103年3月6日本院103年度原訴字第3號行準備程序時，證人古桂蘭之辯護人表示：就被告已供出毒品來源是鍾永章所轉讓的，請庭上再函查，如果說確實有查獲，請依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑等語（見他字偵卷第31頁背面）；

同日接續進行簡式審判程序時，古桂蘭之辯護人再次表示：檢察官在102年11月18日偵訊時，有問過被告關於鍾永章轉讓這次的海洛因及安非他命，是否可請審判長再函查，請問檢方已有傳喚鍾永章到案，鍾永章是否有承認此次的轉讓犯行，或者是檢方已經起訴鍾永章此次的轉讓犯行，因為有關被告是否可依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑等語（見他字偵卷第34頁背面、第35頁正面）。

103年7月9日本院103年度原訴字第3號行簡式審判程序時，證人古桂蘭證稱：「（法官問：本件是否仍然主張供出毒品來源，請求依法減輕刑責？）對。」

、「（法官問：是否知道鍾永章現在在何處？）我不知道。」

、「（法官問：本件是否等鍾永章偵查有相關結果，再行審理？）是。」

等語（見他字偵卷第36頁背面、第37頁正面）。

104年1月7日本院103年度原訴字第3號行審判程序時，古桂蘭之辯護人為被告辯護稱：…被告有供出此次施用毒品的來源是鍾永章，臺東分局也有移送地檢署偵辦，請依毒品危害防制條例第17條第1項的規定減輕其刑，被告知道錯了，也供出毒品來源深具悔意，且被告因為鍾永章吸毒而昏迷，而將鍾永章送去醫院就醫，也看出被告良善的一面…等語（見他字偵卷第40頁背面、第41頁正面）。

查證人古桂蘭與被告鍾永章係朋友關係，並無仇怨或糾紛，雙方並一同投宿旅社，且證人古桂蘭在被告鍾永章昏迷時，還幫忙送醫，在在均顯見證人古桂蘭與被告鍾永章有相當之交情應無疑義，則證人古桂蘭當無誣陷被告鍾永章之理，則證人古桂蘭前揭所述堪以採信；

證人古桂蘭迭經警詢、偵查及審理程序均一再表示毒品之來源係被告鍾永章，其將被告鍾永章送醫之同日製作警詢筆錄時，警察未告知供出毒品來源有毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用，證人古桂蘭仍表示毒品來源為本案被告鍾永章，更甚者於103年3月6日準備程序、103年3月6日簡式審判程序、103年7月9日簡式審判程序、104年1月7日審判程序證人古桂蘭及其辯護人亦均表示毒品來源係本案被告鍾永章，是以，被告鍾永章確實轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命予古桂蘭。

㈢證人古桂蘭前於103年3月6日本院103年度原訴字第3號行簡式審判程序時證稱：扣案玻璃球1支、針頭蓋1個、吸管1支是伊施用毒品的器具，但這些物品不是伊的，是鍾永章帶過來的等語（見他字偵卷第33頁背面）。

然證人古桂蘭於104年12月9日本院審理時則證稱：「（問：是否記得102年11月18日凌晨2點在臺東縣臺東市○○路00號的金安旅社房間內施用過海洛因及甲基安非他命？）是，我是將兩種毒品混在一起施用的。」

、「（問：你毒品的來源？）是鍾永章請他朋友拿過來的。」

、「（問：他朋友姓名？）吳奇樺，但我並不是很確定，因為那是被告的朋友。」

、「（問：吳奇樺帶來的毒品是否他親手交給你的？）是他拿過來的，我們就一起吸食。」

、「（問：施用毒品的吸食器是誰提供的？）也是吳奇樺提供的。」

、「（問：《聲請審判長提示104年度他字第20號卷第31頁背面筆錄予證人閱覽，審判長准予提示》該筆錄是你自己案子審判筆錄？）《閱畢》對。」

、「（問：你為何於審判中說你毒品來源為被告？）我是跟被告一起去旅社。

因為那時我跟被告一起，但我不是說毒品是他........《不語》，毒品並非被告轉讓給我的，我當時有說毒品是被告朋友拿過來的。」

、「（問：你並沒有說毒品是被告給你的？）我說是被告叫他朋友拿過來的。」

、「（問：同上卷第36頁筆錄是否你於審判中所做的？）《閱畢》是。」

、「（問：該次開庭審判長有問你說，本件是不是仍主張供出毒品上游，請求減輕其刑，而你說對，那法官再問，是否知道鍾永章現在在何處，你回答說不知道，那既然你的意思是毒品是鍾永章的朋友帶來給你施用的，那為何法官提到鍾永章時，你都沒有跟法官表示毒品非鍾永章提供的？）因為我不認識鍾永章的朋友。」

、「（問：你是否要亂咬鍾永章？）我沒有要亂咬他。」

、「（問：可是你今天陳述與之前審判中的陳述，內容是相反的？）我前次審判並沒有說毒品是被告給我的。」

、「（問：知道『供出上游』的意思嗎？）知道。」

、「（問：為何你的辯護人這樣主張時，你沒有任何表示？）我不懂上游的意思，當時我只是覺得可以減刑。」

、「（問：《提示警卷第3頁予證人閱覽》你於警局時稱毒品來源是鍾永章提供給你施用的，在詢問過程中，沒有提到任何第三人，有何意見？）《閱畢》我那時因為到警局時精神恍惚，且被告送醫，我很緊張，只想要快一點離開派出所。」

、「（問：你有沒有提到第三人跟你想要快一點離開有何關係？）我沒有講到第三人。」

、「（問：你為何當時沒有講到第三人？）我當時只想要快一點出來，我就這樣講。」

、「（問：《提示104年度他字第20號卷第34頁背面予證人閱覽》當時法官問你說扣案的玻璃球一支、針頭蓋一個及吸管一支有何意見，你回答說這些是你施用毒品的器具，這些物品不是你的，是鍾永章帶過來的，跟你今日證述施用毒品的器具是吳奇樺帶過來的並不一樣，你有何意見？）《閱畢》我當時有那樣講，我想說我不太認識被告的朋友，所以就講說是我跟被告一起吸食，那些物品不是我的，我當時筆錄是說是鍾永章帶過去的，是因為我跟鍾永章的朋友不熟，所以我當時才都講鍾永章。」

、「（問：那為何當時都沒有提到吳奇樺？）因為我想應該不會問我，我想我當下是跟鍾永章一起犯案，一起吸毒，至於毒品來源應該不是問我，也可以問鍾永章，因為當時鍾永章沒有被抓到，所以我被抓到後當時說毒品是他的。」

等語（見本院卷第84頁背面至第87頁背面）。

查證人古桂蘭於本院103年度原訴字第3號行簡式審判程序時稱扣案物係被告鍾永章所有，然於本院審理時又改稱扣案物係被告鍾永章之朋友吳奇樺所有，證人古桂蘭之供述前後不一，實令人疑竇；

又證人古桂蘭於其自身所犯施用毒品案件（本院103年度原訴字第3號），迭經警詢、偵查及本院審理程序均一再供稱其毒品來源為其朋友即本案被告鍾永章，已如前述，然於本院審理時則改稱係被告鍾永章之朋友吳奇樺所提供，倘若當時確實係由被告鍾永章之朋友提供毒品，則證人古桂蘭何需於自身所犯施用毒品案件一再稱係本案被告鍾永章，又證人古桂蘭如此說法，不僅會使其朋友即本案被告鍾永章涉嫌轉讓毒品，並使其之供述內容前後不一，本院殊難想像證人古桂蘭為何不表示毒品係被告鍾永章之朋友所提供，反而係一再供稱毒品來源為本案被告鍾永章，如此欲蓋彌彰之說法，更顯示證人古桂蘭於本院之證稱不可採信；

且證人古桂蘭在審理中接受詰問時係自己說出「吳奇樺」這個名字，並非檢察官詢問其是否認識「吳奇樺」或檢察官已經說出「吳奇樺」這個名字，即便只是發音相同，亦表示證人古桂蘭確實知悉「吳奇樺」這個名字，則證人古桂蘭何以不於前審中說出提供毒品之人為「吳奇樺」；

再者，證人古桂蘭說自己知悉「供出上游」之意思，然馬上又翻供稱其不知道「供出上游」之意思，則證人古桂蘭於本院審理時之證稱確實前後矛盾；

另本院審理時詢問證人古桂蘭關於其自身供述前後不一（指其於本院103年度原訴字第3號審理過程之供述與本案本院審理時之證稱）、矛盾之處有何解釋時，證人古桂蘭即閃爍其詞、語意不詳或沉默不語，綜上所述，本院依據直接審理時之狀況認證人古桂蘭證述不實。

㈣綜上各節相互勾稽以觀，足認被告鍾永章之辯詞委無足採，本件事證已臻明確，被告鍾永章轉讓毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑㈠按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文，故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下《再於104年12月2日修正公布為新臺幣5000萬元以下，詳後述》罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓甲基安非他命之第二級毒品，除轉讓達一定數量；

或成年人對18歲以上之未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號判決要旨參照）。

再按本案被告行為後，藥事法第83條已於104年12月2日經修正公布，同年月4日施行。

修正前該條第1項規定：明知為禁藥，而轉讓者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

修正後同條項則規定：處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。

是經比較新舊法之結果，以修正前規定，對行為人較為有利。

經查，甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，亦屬藥事法第22條第1項第1款規定之禁藥，且無證據足認被告於本案轉讓予古桂蘭施用之甲基安非他命數量已達行政院於93年1月7日發佈之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條所定第二級毒品淨重10 公克以上，是揆諸上開說明，被告於本案轉讓甲基安非他命供古桂蘭施用之行為，應依修正前藥事法第83條第1項之規定處罰。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

㈡被告轉讓前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

又藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，併此敘明。

㈢被告同時交付第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之毒品供古桂蘭施用，係以一行為同時轉讓第一級毒品海洛因及禁藥即第二級毒品甲基安非他命予古桂蘭，而同時觸犯轉讓第一級毒品罪及轉讓禁藥罪，依刑法第55條規定，為想像競合犯，應從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。

㈣又查被告前因竊盜案件經本院以95年度易字第347號判決分別判處有期徒刑8月、9月、10月，應執行有期徒刑2年確定；

又因竊盜案件經本院以95年度易字第318號判決判處有期徒刑2年，經撤回上訴後確定；

再因偽造文書及竊盜案件經本院以96年度訴字第95判決分別判處有期徒刑3月、7月，應執行有期徒刑10月確定，上開各案嗣經本院以96年度聲減字第182號裁定減刑及定應執行刑3年4月確定，於96年4月27日入監執行，98年間11月5日因縮短刑期假釋出監付保護管束，於99年7月2日保護管束期滿未被撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足憑，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告明知此情，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，除一己施用外，更恣意轉讓海洛因及甲基安非他命予古桂蘭施用，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非微，足見其觀念之偏差，守法觀念嚴重欠缺，應予非難，惟被告轉讓之毒品數量不多，兼衡綜合卷內證據資料尚無其他跡證顯示其犯後態度良好，又被告自承職業為土木建築工，經濟狀況不是很好，高職畢業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條，判決如主文。

本案經檢察官王文成到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 馬培基
法 官 邱奕智
法 官 楊惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 尹 瑋
中 華 民 國 104 年 12 月 24 日
所犯法條
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正前藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。