臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,105,交簡上,9,20160728,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度交簡上字第9號
上 訴 人
即 被 告 曹家維
上列上訴人即被告因公共危險案件，不服本院中華民國105年4月18日105年度東交簡字第118號第一審刑事簡易判決（起訴案號：105年度偵字第788號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事實及理由

一、本案經本院合議庭審理結果，認原審簡易判決以被告即上訴人曹家維犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險罪，判處有期徒刑2月，如易科罰金，以新台幣1,000元折算1日，其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，並引用如附件刑事簡易判決書所記載之事實、證據及理由。

二、訊據上訴人即被告曹家維上訴意旨固辯稱：伊飲酒後騎機車僅騎10公尺就停車，警察對伊實施酒測時，伊沒有在騎機車，機車亦無發動；

警察實施酒測時，應先提供礦泉水飲用，並於20分鐘後方可實施檢測，但警察對伊實施酒測時並無告知上開權益；

伊飲酒後騎機車僅騎10公尺，在警車尚未到達伊面前時即已停止騎乘，伊為中止犯；

伊當日遭警察攔檢之所在地，係臺東縣臺東市更生路404巷內（下稱臺東市更生路404巷），該巷道並非道路用地，而係私人土地，伊沒有騎乘在道路上，警察對伊實施攔檢程序有瑕疵；

公共危險罪應該是結果犯，伊只是可能造成公共危險，並沒有造成任何人的損害，也沒有造成公共危險，伊認為以虞犯當作結果犯來論罪是有問題的；

請求依刑法第59條酌減，並給予緩刑云云。

三、經查：

(一)上訴人即被告於民國105年3月11日23時許起，在臺東縣臺東市○○路000巷00號之卡拉OK店樓上飲用高粱酒後，仍於同年月12日0時50分許，騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車上路，嗣於臺東縣臺東市○○路000巷0號前，為警攔檢稽查，並當場測得呼氣所含酒精濃度達每公升0.64毫克之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時供陳在卷（見警卷第6至7頁，偵卷第5至7頁，本院交簡上卷第27頁），並有臺東縣警察局道路交通事故當事人酒精測定記錄表、臺東縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、經濟部標準檢驗局104年5月18日呼氣酒精測試器檢定合格證書（儀器器號088264D）等件在卷可稽（見警卷第12至13、16頁），堪以認定。

(二)按駕駛動力交通工具而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金，刑法第185條之3第1項第1款定有明文，而此條之不能安全駕駛罪係屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，102年6月13日修正施行之刑法第185條之3第1項第1款，增訂吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上之酒精濃度標準值，作為認定「不能安全駕駛」之判斷標準，以有效遏阻酒醉駕車事件發生，有該條文之修法理由可參。

又按中止犯乃為未遂犯之一種，必須犯罪之結果尚未發生，始有成立可言。

然查，上訴人於本院準備程序及審理中均自承於上開時、地飲酒後騎乘機車10公尺（見本院交簡上字卷第27、42頁），即已屬酒後駕駛動力交通工具之行為，且嗣經警察對其實施酒測，當場測得其呼氣所含酒精濃度達每公升0.64毫克，逾呼氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，而達「不能安全駕駛」之判斷標準，已然該當刑法第185條之3第1項第1款之構成要件，並非未遂犯，是亦無刑法關於中止犯適用之餘地。

是上訴人上開主張云云，均不可採。

(三)又按依內政部警政署所制定之「取締酒後駕車程序」，警員於實施酒測前，所需確認者僅係受測者是否飲酒結束15分鐘以上，其目的乃在於避免甫飲酒完畢後可能因口腔內仍有含酒精成分之物品殘留，致影響檢測結果，故要求有15分鐘之間隔使受測者可將該酒精殘留物自然吞嚥，或在飲酒結束未滿15分鐘之情況下，提供礦泉水使受測者以漱口之方式將該酒精殘留物加速吞嚥。

然查，上訴人於警察對其實施酒測時，已向警察表示：確已飲酒結束逾15分鐘以上，且無服用含酒精成分之物品（如蜂膠、感冒糖漿、漱口水等），有上訴人親筆簽名之確認書1份在卷可稽（見警卷第11頁），且上訴人於同日警詢時亦供陳：伊接受警方酒測時，已係飲酒結束逾15分鐘以上等語（見警卷第7頁）。

是認本件警察對上訴人實施酒測之程序並無違誤，上訴人所辯，並不可採。

(四)再刑法第185條之3第1項第1款之構成要件為：駕駛動力交通工具，而有吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克，或血液中酒精濃度達百分之0.05以上之酒精濃度標準值者，意即凡駕駛動力交通工具，而達上開「不能安全駕駛」之判斷標準者，即該當本罪構成要件，並未限定酒後駕駛動力交通工具之地點；

且依道路交通管理處罰條例第3條之規定，所稱道路，係指公路、街道、巷衖、廣場、騎樓、走廊或其他供公眾通行之地方。

本件上訴人當日飲酒後騎乘機車及遭警察攔檢之所在地，係在臺東市更生路404巷內，為巷衖及供公眾、車輛來往通行之地方，業經上訴人於本院審理中自承：伊當時騎乘機車停在臺東市更生路404巷內，新生段166號土地上，而新生段166號土地上有建物，新生段167、168號土地雖非登記為道路用地，但均有開闢成道路，供人車往來通行，伊騎乘機車進入上開404巷內，也沒有事先經過新生段166、167、168地號土地所有權人之同意等語明確（見本院交簡上字卷第40至41頁）。

更可徵臺東市更生路404巷為既成道路無訛。

是上訴人上開所辯：伊當日飲酒後騎乘機車及遭警察攔檢之所在地，並非道路用地，而係私人土地，伊沒有騎乘在道路上云云，殊無可採。

(五)原審量刑部分：1.按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。

由上可知，法律固賦予法官自由裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以恣意為之，仍應受一般法律原則之拘束，苟無濫用裁量權、違反比例原則、重要量刑事由未予斟酌之情事，尚難謂有違法或不當之處。

2.本院考量本案經原審審理結果，以被告明知酒後駕車對一般往來之公眾及駕駛人自身皆具有高度危險性，猶於服用酒類後呼氣酒精濃度達每公升0.64毫克，即已達不能安全駕駛動力交通工具之程度仍騎乘機車，雖未發生交通事故，但仍有危害行車安全之虞，兼衡其係初犯公共危險案件，犯後坦承犯行、態度良好、本次測得之呼氣酒精濃度、騎乘普通重型機車影響公共危險之程度，智識程度為高職肄業、自述經濟狀況為小康等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，併諭知如易科罰金之折算標準。

核其認事用法，尚無違誤，量刑並未逾越法律規定之範圍，亦屬妥適，難謂有何違法、不當之處，應予維持。

四、綜上，上訴人提起本件上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官楊景琇到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 7 月 28 日
刑事第二庭 審判長法 官 李昆南
法 官 陳盈螢
法 官 趙耘寧
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 黃一峻
中 華 民 國 105 年 7 月 28 日