臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,105,簡,107,20160729,1

臺灣臺東地方法院刑事簡易判決 105年度簡字第107號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 唐學山
選任辯護人 葉仲原律師
上列被告因妨害自由案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第161號），被告於本院準備程序中自白犯罪，經本院合議庭裁定改以簡易判決處刑，並判決如下：

主 文

甲○○犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除補充被告甲○○於本院準備程序中之自白為證據外，其餘犯罪事實及證據均引用檢察官起訴書之記載（如附件）。

二、論罪科刑：㈠按山坡地保育利用條例係民國65年4月29日公布，同年5月1日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。

嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。

該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律規定。」

，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；

本條例未規定者，依其他法律之規定。」

復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。

倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度台上字第2635號判決意旨參照）。

從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法，而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則為刑法第320條第2項竊佔罪之特別法；

即行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。

又按水土保持法第32條第1項之罪，係具體危險犯，此觀其規定「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」自明，同法第32條第4項亦設有處罰未遂犯之規定，倘行為人已著手於構成要件之實行，惟未生具體危險之結果者，如有未遂犯之處罰明文，自應論以未遂犯行（最高法院97年度台上字第3519號判決意旨參照）。

㈡核被告甲○○所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項前段之未經同意在公有及私人山坡地上擅自墾殖占用致生水土流失未遂罪；

其所為雖同時符合山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，應僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。

被告就檢察官起訴書犯罪事實欄所載犯行，係僱用不知情之工人實行犯罪，應論以間接正犯。

㈢被告前於99年間因竊盜案件，經臺灣高等法院花蓮分院以100年度上易字第153號判決判處有期徒刑6月確定，並於101年9月18日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

㈣被告雖已為非法墾殖占用犯行，惟尚未發生水土流失之結果，為未遂犯，衡其所犯情節，依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

被告同時有上開刑之加重、減輕事由，應先加後減之。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告擅自在公有及私人山坡地開挖蓄水池，所為非是，被告犯罪之目的、手段、墾殖及占用之面積，尚未發生水土流失之實害結果，事後並將開挖之蓄水池回填，對自然環境影響尚非甚鉅；

兼衡被告於本院審理時自承以務農維生，經濟狀況還好，教育程度為大學畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金折算標準。

三、又犯水土保持法第32條第1項之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，均沒收之，同法條第5項固然定有明文。

惟刑法沒收規定業於104年12月30日及105年6月22日修正公布，並訂自105年7月1日開始施行，另增訂刑法施行法第10條之3規定「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

」，亦即上開水土保持法第32條第5項沒收之規定於105年7月1日後即不再適用，而應適用修正後之刑法沒收規定，先予敘明。

而本案被告所開挖之蓄水池，依修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

，應認屬於前開規定中「犯罪所生之物」，惟適用上開規定之前提，須該犯罪所生之物即工作物現仍存在，否則因其既已滅失，即無從宣告沒收。

查被告所開挖之蓄水池業經被告主動回填，此有被告刑事答辯狀及現場照片5張在卷可稽（見本院訴字卷第39-42頁、第49-57頁），是已無沒收之客體存在，即無從再為沒收之諭知，附此敘明。

四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。

中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
刑事第一庭 法 官 楊惠如
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀（須附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 7 月 29 日
書記官 王居玲
所犯法條
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。