臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,105,訴,113,20161130,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第113號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 姚小虹
選任辯護人 傅爾洵律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1689號、105年度毒偵字第302號），本院判決如下：

主 文

甲○○幫助犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑伍月。

又犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重壹點零貳捌參公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬，扣案之吸食器壹組沒收。

上開得易科罰金之罪，應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘毛重壹點零貳捌參公克，含包裝袋壹只）沒收銷燬，扣案之吸食器壹組沒收。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、甲○○（綽號「小虹」）前於民國104年間，因施用毒品案件，經本院裁定觀察勒戒後，於同年9月30日因無繼續施用傾向出所，並經檢察官為不起訴處分在案。

詎其明知甲基安非他命及愷他命（Ketamine，俗稱「K他命」）分別為毒品危害防制條例規定之第二級、第三級毒品，不得非法持有、施用，愷他命並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，竟仍分別為下列行為：

(一)於104年10月29日某時許，因乙○○○欲向林強允購買第二級毒品安非他命施用，而該時無林強允之聯絡電話，請甲○○代為聯絡林強允，甲○○遂基於幫助其施用第二級毒品安非他命之犯意，將林強允之聯絡電話給予乙○○○，並由乙○○○自行與林強允聯絡購買甲基安非他命事宜（林強允涉嫌販賣毒品部分，另行偵辦中），以此方式幫助乙○○○施用第二級毒品安非他命。

(二)於105年2月11日某時許，乙○○○前往甲○○其位於臺東縣臺東市○○○路000巷00號住處，並詢問甲○○有無愷他命可供施用，甲○○遂基於轉讓偽藥愷他命之犯意，無償提供數量不詳之愷他命（未達毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之標準），與乙○○○一同施用；

乙○○○同時請甲○○詢問愷他命、搖頭丸及甲基安非他命之購買價格，並預先交付新臺幣（下同）1500元予甲○○，惟嗣後因故並未有何愷他命、搖頭丸及甲基安非他命之毒品交易，甲○○遂將上開1500元返還予乙○○○。

(三)於105年6月15日20至21時許，在甲○○之父親位於花蓮縣玉里鎮仁愛路之住處，以將甲基安非他命置放於玻璃球內，燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣因警於105年6月17日持搜索票搜索甲○○位於臺東縣○○市○○○路000巷00號住處，扣得手機3支、平版電腦1臺、筆記本及電話簿各1本、SIM卡2張、安非他命1包（毛重1.0386公克，驗餘毛重1.0283公克）及吸食器1組，並經其同意採集尿液送驗後，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：本案據以認定被告甲○○犯罪之證據，其中屬於傳聞證據部分，公訴人、被告及其辯護人在本院審理時均同意作為證據，復經本院審酌認該等證據之製作無違法、不當或顯有不可信之情況，揆諸刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，應認有證據能力，合先敘明。

二、得心證之理由：前揭事實，均業據被告坦承不諱（見本院卷第23頁反面、第72至80頁），核與證人林強允於偵查中之證述、證人乙○○○於偵查中及本院審理中之證述均相符合（見偵2卷第80至83、127至129頁，本院卷第61至72頁），並有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年7月7日慈大藥字第105070706號函暨檢驗總表（委驗機構編號：A077號）、同中心105年8月11日慈大藥字第105081161號函暨鑑定書（實驗室編號：Z0000000000號）、臺東縣警察局局本部105年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號：A077號）、105年度查扣毒品證物送驗作業管制表（實驗室編號：Z0000000000號）、勘查採證同意書、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片8張在卷可稽（見警卷第22至26、29至32頁，偵1卷第15至19頁），復有林強允之帳冊、被告之帳冊、安非他命1包（毛重1.0386公克，驗餘毛重1.0283公克）及吸食器1組扣案可佐，足認被告上開任意性自白應與事實相符，堪予採信。

綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。

而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；

原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。

因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函為憑，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。

查被告於上開事實一(二)所示之時、地，無償轉讓予證人乙○○○之該批愷他命，並無證據可認係經合法調劑、供應及製造，復無積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥無誤。

又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而藥事法第83條第1項前於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法；

且藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑則為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，依法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）；

縱轉讓第三級毒品數量之純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，仍應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

(二)按甲基安非他命為第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第2款定有明文，依法不得持有、施用。

次按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。

經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，於104年9月30日因無繼續施用傾向出所，並經檢察官為不起訴處分確定；

又於前開觀察勒戒完畢釋放後5年內之105年間，再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽。

是本件再犯施用毒品案件即上開事實一(三)，既由檢察官起訴，應依法論處。

(三)核被告就上開事實一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第30條第1項之幫助施用第二級毒品罪；

就上開事實一(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；

就上開事實一(三)，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

起訴意旨固認被告就上開事實一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，然因公訴檢察官提出之上揭證據方法，均不足以認定被告主觀尚有營利意圖，依罪疑唯輕原則，被告於上開事實一(二)所為，僅構成轉讓偽藥愷他命之犯行，然販賣毒品與轉讓毒品，其「移轉毒品之持有」之基本事實屬同一，是本院認與起訴之基本社會事實仍屬同一，且本院於105年11月2日審理中亦告知本案尚涉及轉讓第三級毒品之罪名，使被告及辯護人得一併答辯，有本院是日審判筆錄可憑（見本院卷第71頁反面），足認被告此部分所為，經審認後應係涉犯藥事法第83條第1項之罪名，並不影響被告防禦權之行使，亦對辯護人之實質辯護無礙，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。

又被告所犯上開各罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

就上開事實一(一)所示部分，被告以幫助之意思，參與構成要件以外之行為，為幫助犯，是就其幫助施用第二級毒品犯行，爰依刑法第30條第2項規定，依正犯之刑減輕之。

(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍幫助他人施用毒品及轉讓毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安；

且曾因施用毒品犯行而送觀察、勒戒後，仍不知悛悔，復再施用第二級毒品，顯見其無戒絕之決心，所為實有不該，惟念其犯後坦認犯行之態度，兼衡其幫助施用、轉讓毒品之對象均為乙○○○1人、次數及數量亦非多，暨其犯罪動機、目的及被告於本院審理時自陳入監前從事清潔業、日收入1200元、月收入平均約2萬多元、離婚、國中畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就上開事實一(一)、(三)部分所示之之罪，均諭知易科罰金之折算標準。

(五)另被告所犯上開事實一(二)所示之轉讓偽藥罪，係屬不得易科罰金之罪，與上開事實一(一)、(三)等得易科罰金之罪，有刑法第50條第1項但書第1款之情形，是就被告轉讓偽藥罪部分，不予合併定執行刑，附此敘明。

四、沒收：按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限」、「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第11條、第2條第2項分別定有明文。

查被告行為後，刑法沒收之規定，業經總統於104年12月30日以華總一義字第00000000000號令修正公布，自105年7月1日施行，修正前刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。

二、供犯罪所用或犯罪預備之物。

三、因犯罪所生或所得之物。

前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」；

修正後刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。

又總統於105年6月22日以華總一義字第10500063121號令修正公布之刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。

105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。

此外，毒品危害防制條例沒收之規定，亦經總統於105年6月22日華總一義字第10500063101號令修正公布，自105年7月1日施行，修正前毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；

修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」。

依其立法（修正）理由說明：「為因應中華民國刑法施行法第10條之3第2項…規定，相關特別法將於中華民國刑法沒收章施行之日（即105年7月1日）失效。

然本條沒收對象為不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為『應』沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪」。

基此：

(一)扣案之晶體1包（毛重1.0386公克，驗餘毛重1.0283公克），經送鑑定結果，確屬第二級毒品甲基安非他命成分無訛，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心105年8月11日慈大藥字第105081161號函附鑑定書（實驗室編號：Z0000000000號）、105年度查扣毒品證物送驗作業管制表（實驗室編號：Z0000000000號）各1份在卷可查（見偵1卷第18至19頁），既屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不論屬於被告與否，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬；

另包裝上開甲基安非他命所用之包裝袋1只，因內含極微量之甲基安非他命殘留而無法析離，應併依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之至前揭甲基安非他命送鑑時，經鑑定機關另取用鑑驗，此部分業已滅失，爰不予宣告沒收銷燬。

(二)扣案之吸食器1組，均係被告所有供本件施用第二級毒品犯罪所使用之工具，業據被告供承在卷，爰依修正後刑法第38條第2項規定宣告沒收。

(三)至扣案之HTC廠牌黑色行動電話1支、筆記本1本，及電話簿1本，雖均為被告所有，然上開手機係被告作為平日聯絡之用、上開筆記本係被告平日記帳之用，及上開電話簿均與被告本件犯行無涉，爰不予宣告沒收；

扣案之餘2支行動電話（即SAMSUNG廠牌之紅黑色及粉紅色行動電話）、SIM卡2張、HUAWEI廠牌平版電腦1臺，卷內均無積極證據足認係被告所有，且亦與被告本件犯行無涉，復非屬違禁物，亦不予宣告沒收，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年2月25日，在其位於臺東縣臺東市○○○路000巷00號住處，透過手機通訊軟體約定以2萬元之價格，販賣甲基安非他命予乙○○○，乙○○○並先交付其中3千元予甲○○，嗣因甲○○未順利向臺北友人購得甲基安非他命而未交付，並於同年月下旬將前開3千元退還乙○○○。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項、刑法第25條販賣第二級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，故檢察官對於起訴犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘所提證據，不足為被告有罪積極證明，或其指出證明方法，無從說服法院以形成被告有罪心證，基於無罪推定原則，自應諭知被告無罪判決。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利證據（最高法院92年台上字第128號判例、30年上字第816號判例參照）。

三、公訴人認被告涉犯上揭罪嫌，係以被告於偵查中之供述、證人乙○○○於偵查中之證述，及被告之帳冊為其論據。

訊據被告堅詞否認有何販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊係幫乙○○○向伊臺北的朋友即甲基安非他命之賣家購買甲基安非他命，乙○○○也知道伊手邊沒有甲基安非他命，一定要透過該臺北的賣家才能拿到甲基安非他命；

當天乙○○○係先給伊3千元，說臺北的賣家有下來就先拿，看餘款多少錢，不足再補；

後來因為臺北的賣家沒有下來，伊也沒有跟臺北的賣家碰面，伊也沒有臺北賣家的聯絡方式，都是該賣家來臺東才會跟伊聯絡，就沒有交易成功，伊就把乙○○○先給的3千元退還給乙○○○；

乙○○○說要拿多少價錢的毒品，伊就向該臺北的賣家拿多少錢的毒品，如果拿到後也會原封不動轉交乙○○○等語。

辯護人則以：被告係受乙○○○委託，代為購買毒品後，交付委託人乙○○○以供施用，並收取價款，應屬幫助施用之行為，然因施用毒品並未處罰未遂之規定，且被告自始未取得毒品及交付毒品，故上開幫助施用之行為，應屬不罰之未遂行為等語。

四、經查：

(一)證人乙○○○於偵查中證述：伊記得被告沒有賣毒品給伊過，有時候是伊有錢，被告沒有東西，有時候是被告有東西，伊沒有錢，105年2月25日那次也是一樣的情形，最後伊沒有拿到毒品等語（見偵卷第80至82頁）；

於本院審理時證述：伊只要藥癮來了，都會到處打電話詢問，伊也會視自己身上的錢夠不夠，伊印象中是沒有向被告購買過毒品，但是有詢問過被告；

105年2月25日那次，伊問被告現在一兩毒品多少錢，被告說她詢問的價錢是2萬元，伊說伊只有3千元，所以後來被告沒有給我毒品等語（見本院卷第62至64頁），核與被告上開供述：105年2月25日該次，乙○○○先給伊3千元，惟後來毒品交易沒有成功，沒有交付甲基安非他命予乙○○○等情相符，是上情堪以認定。

(二)按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院101年度台上字第4333號判決意旨參照）。

是參諸上開實務見解，被告是否有販賣甲基安非他命之犯行，仍端視被告究竟有無營利之意圖，與販毒者間有無犯意聯絡而定，經查：1.乙○○○於本院審理中證述：105年2月25日那次，伊問被告現在一兩毒品多少錢，被告也要找她的上線，伊不認識被告的上線，被告只有說那個人在臺北，或是在花蓮玉里；

伊是希望被告向該臺北的賣家問價錢，在伊的觀念，臺北應該會比較便宜，伊是希望被告幫伊跟該臺北賣家買毒品，臺北也比較有其他毒品，像K、丸子；

被告詢價後跟伊報價1兩2萬元，伊覺得便宜想買，就轉帳3千元給被告，等了好幾天，伊就問被告怎麼了，被告就問伊還有沒有錢，可是伊身上的錢還是不足2萬元，伊心裡是想說能不能湊一半，被告幫伊帶一半的毒品回來，可是後來被告也沒有辦法把毒品帶回來給伊；

伊的毒品來源還有其他人，伊會打電話給被告，很多時候是詢問價錢，並問一下有沒有東西，伊也會同時打給其他人詢問相同的問題，被告不曾主動向伊兜售毒品，都是伊打電話向被告詢問毒品價格，被告如果打電話給伊都是車壞了，或是要約吃飯等語（見本院卷第61至72頁）。

可徵乙○○○明確證述係請被告代為向其上手詢價，亦清楚被告之毒品來源及交易方式，且係乙○○○主動找被告詢問毒品價格，被告始與其毒品上手聯絡詢價，且因被告尚需向其上手商議毒品種類、數量、價金，而需有購入毒品之相當時間，與意圖營利而販賣毒品者，立即可提供毒品之常情亦不相同。

2.又乙○○○於本院審理中證述：伊與被告係因為朋友介紹而認識，認識約3、4年，伊都稱呼被告為「大姐」，伊知道被告是花蓮玉里人，伊想被告是外地人，只要被告來臺東遇到問題，都會打電話請伊幫忙，伊老婆、小孩也都認識被告，伊也曾經因為跟老婆吵架，請被告幫忙調解，伊不會防被告，被告也不會防伊，伊會這樣說是因為吃藥的人很亂；

伊曾經向被告借錢要繳易科罰金，伊繳不足，只有繳3萬元，其中2萬元是跟被告借的等語（見本院卷第61至72頁）。

亦可徵被告與乙○○○間並非普通交情，除被告在生活上遇到問題，會請求乙○○○協助外，亦曾調解乙○○○之家庭糾紛，甚至借錢予乙○○○供其繳納易科罰金，足認被告與乙○○○間係具一定程度之特殊情誼。

3.乙○○○復於本院審理中證述：被告幫伊拿毒品，伊與被告並無約定被告可以從中抽走一點毒品，至於被告有無賺伊的錢，被告不會特別跟伊說，伊也認為被告不會賺伊的錢，被告都是直接問，跟伊說上面的人說多少錢，伊就準備，可是伊錢不夠，好幾次都這樣，被告幫伊問的價錢確實比較便宜，不然伊就直接在臺東買了，伊印象中臺北的價格，1兩的安非他命，約比臺東便宜5千元；

伊在跟被告聯天時，知道被告的毒品來源，其中有一個是臺北的朋友，一個是林強允，被告介紹伊認識林強允，伊後來就直接跟林強允購買毒品，伊施用毒品很久了，依照伊的經驗，販毒的人不可能把上線介紹給別人，因為這是販毒者賺錢的門路，毒品這麼氾濫，且現在通訊這麼發達，知道電話就可以聯絡等語（見本院卷第61至72頁）。

則乙○○○並未證述被告有自其毒品上手處得到何種利益，被告亦供稱沒有自其毒品上手處獲得任何好處，被告甚至不避諱將其一之毒品上手林強允介紹予乙○○○認識，使乙○○○亦得自行與林強允聯繫毒品交易之事宜，被告於此即無自林強允、乙○○○間之毒品交易有獲利之機會；

且被告向乙○○○告知之甲基安非他命價格，亦有低於乙○○○居住之臺東地區市價之情；

再者，被告本次最終未向其臺北賣家交易毒品成功，且亦退還乙○○○先行支付之3千元，衡諸本件情狀，被告與具營利意圖之販毒者通常對於購毒者之需求盡可能有求必應之情，亦不相符。

在在實難認被告有販賣毒品之營利意圖。

(三)再扣案之被告帳冊，至多僅能證明被告與乙○○○有金錢之往來，並不足以積極證明被告有販賣甲基安非他命予乙○○○，是以被告之帳冊無法補強而證明被告有販賣第二級毒品之犯行。

被告及其辯護人辯稱：被告係幫助乙○○○購買甲基安非他命施用，而非販賣甲基安非他命予乙○○○等語，非全無可信。

公訴意旨逕認被告係為販賣第二級毒品犯行，尚嫌速斷，基於罪嫌唯輕原則，當從有利被告之認定。

五、綜上所述，被告有無販賣第二級毒品未遂之犯行，自應依證據審慎認定，被告所辯上開情詞，非全無可信，本院憑卷內公訴人之舉證，僅能形成被告容有犯罪嫌疑之心證，尚無法獲致被告有罪之確信。

又依前開事證，固堪認被告有幫助施用甲基安非他命之犯意，然因最終該次甲基安非他命之毒品交易未成功，亦未交付甲基安非他命予乙○○○，是乙○○○施用之行為應屬未遂，觀之毒品危害防制條例第10條之規定，並未就未遂犯訂有處罰之規定，是被告此部分尚難構成幫助施用之犯行。

揆諸前揭說明，自應就此部分諭知被告無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第2項，刑法施行法第10條之3第1項，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 蔡政晏
法 官 趙耘寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃一峻
中 華 民 國 105 年 11 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。

藥事法第83條第1項
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。