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臺灣臺東地方法院刑事判決 105 年度訴字第121 號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 葉家進
選任辯護人 財團法人法律扶助基金會李百峯律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第2125號、第2389號），本院判決如下：
主 文
葉家進犯如附表所示之罪，主文及宣告刑各如附表所示。
應執行有期徒刑伍年。
扣案搭配門號○○○○○○○○○○號黑色HTC 牌行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）沒收之。
未扣案販賣第二級毒品所得共新臺幣陸仟伍佰元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
事 實
一、葉家進明知甲基安非他命具有成癮性、濫用性及對社會危害性，為毒品危害防制條例第2條第1項、第2項第2款規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於意圖營利販賣第二級毒品之個別犯意，均持其所有搭配門號0000000000號黑色HTC 牌行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支連絡後，分別於如附表所示之時間，在如附表所示之地點，以如附表所示之金額，販賣如附表所示數量之第二級毒品甲基安非他命，給陳瓏杰、古明弘、張杉元及賴志龍，所得共新臺幣（下同）6500元。
嗣經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官實施通訊監察，再經臺東縣警察局警員持本院依法核發之搜索票，於民國105 年8 月4 日上午7 時25分許，至臺東縣○○鄉○○路000 號葉家進住處搜索，扣得其所有搭配門號0000000000號黑色HTC 牌行動電話（含SIM 卡1 枚）1 支，始因此循線查悉前情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、查檢察官起訴書誤載證人姓名「張彬元」、附表載被告葉家進販賣第二級毒品「重量不詳」與「1 小包」者，業據到庭實行公訴檢察官於本院行準備程序時以言詞更正各為「張杉元」、「約0.2 公克」，並刪除證據並所犯法條欄編號5 贅載「偵查中」等語（本院卷第85頁），合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。
又被告以外之人於審判外之陳述，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據方法查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信及不得作為證據等情，再經本院審判期日依法進行證據調查、辯論程序，被告訴訟上程序權已受保障，因認適當為判斷之憑依，故均有證據能力。
貳、實體部分
一、前開犯罪事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院訊問時、行準備程序時及審理時坦承不諱（警卷第1 頁至第8 頁、他卷第56頁至第60頁、第63頁至第64頁、本院卷第31頁至第35頁、第83頁至第89頁、第139 頁至第153 頁），再據證人陳瓏杰、古明弘、張杉元均於警詢時及偵查中、證人賴志龍於警詢時證述詳確（警卷第18頁至第22頁、他卷第43頁至第45頁；
警卷第30頁至第35頁、他卷第32頁至第35頁；
警卷第43頁至第46頁、他卷第23頁至第25頁；
警卷第54頁至第57頁），且有搭配門號0000000000號黑色HTC 牌行動電話（含SIM卡1 枚）1 支扣案可憑，此外，並有本院105 年度聲搜字第205 號搜索票1 張、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、通訊監察譯文表1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表4 份、街景圖2 張、本院通訊監察書4 份、通聯調閱查詢單1 份、查證報告書2 份在卷可稽（警卷第9 頁、第10頁至第11頁、第12頁、第14頁至第16頁、第29頁、第42頁、第53頁、第55之1 頁、第59頁、第60頁至第71頁、第72頁、他卷第3 頁、第4 頁、第71頁）。
按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品亦科以重度刑責。
且販賣甲基安非他命既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；
販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
甲基安非他命因量微價高，取得不易，販賣者率有利可圖。
據被告於本院訊問時供稱：我的毒品來源叫「小宣」，他人住在臺東市知本地區的開發隊，我104 年9 月間執行完畢後就一直住在臺東，我在臺東住的這段期間，第二級毒品來源都是「小宣」，「小宣」跟我講，買多可以比較便宜一點，但我錢沒有那麼多，我都是跟「小宣」買1 錢3000元，1 錢等於約3.5 公克（本院卷第32頁至第33頁），我就是因為沒有錢吃毒品，才會去賣毒品等語（本院卷第34頁）。
比對被告販賣第二級毒品給證人陳瓏杰、古明弘、張杉元及賴志龍之情節，足徵被告得以從買進賣出之間，賺取價差之利益。
是以被告在客觀上獲取利益，益證所為主觀上係出於營利之意圖。
綜上，依前開補強證據已足資擔保被告於警詢時至本院審理時所為之任意性自白，均具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而，自得依被告前述自白及各該補強證據，認定被告確實於前開時、地，販賣第二級毒品之犯行，共7 次。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑之法律適用㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共7 罪）。
㈡被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，均應為其販賣第二級毒品罪行之高度行為吸收，不另論罪。
㈢被告所犯前揭各罪，犯意個別，抑且行為時間、地點可切割區分，應予分論併罰。
㈣被告前①於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於102 年8 月23日以102 年度審訴字第412 號判決判處有期徒刑8 月，於102 年9 月23日確定；
②於102 年間，因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院於103 年8 月29日以103年度審訴緝字第12號（起訴書誤載為「102 年度審訴字第412 號」，應予更正）判決判處有期徒刑9 月，於103 年10月3 日確定。
前揭案件①、案件②經定應執行之刑為有期徒刑1 年3 月，於104 年8 月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於104 年9 月14日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑以已執行論而執行完畢等情，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑（本院卷第125 頁至第136 頁）。
是其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均累犯，除法定本刑無期徒刑不得加重者外，依刑法第47條第1項之規定，均加重其刑。
㈤再查被告自警詢時起已供出毒品來源為某真實姓名年籍不詳綽號「小宣」之人等語（警卷第4 頁、第7 頁），並有臺東縣警察局指認犯罪嫌疑人紀錄表1 份在卷可參（他卷第54頁），然經本院函詢臺灣臺東地方法院檢察署、臺東縣警察局各函覆略以「本署未因被告供出上游為『小宣』而查獲毒品之來源或其他正犯、共犯之情形」，「被告於本局偵查中僅供出其毒品來源係向臺東市知本開發隊活動中心綽號『小宣』之女子所購買，且均使用FB與LINE網路訊息連絡，未能提供詳細時間、地點及使用電話，故未因被告供述而查獲其他正犯或共犯」等情，有臺灣臺東地方法院檢察署105 年10月4 日東檢德月105 偵2125字第14830 號函、臺東縣警察局105 年10月2 日東警刑偵一字第1050042871號函各1 份在卷可考（本院卷第75頁、第67頁），是未因而查獲，其尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑。
㈥查被告犯販賣第二級毒品各罪，於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑。
㈦雖以辯護人為被告辯護稱：被告坦承不諱，自警詢時起已供出毒品來源，販毒對象及次數不多，實屬施用毒品友人間互通有無之舉，情節與藉大量囤積、販賣毒品之中、大盤毒販尚屬有間，容有情輕法重值憫恕之處，請依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑等語，固非無見。
然按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。
如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。
實以販毒本為法之所禁，染毒更能令人捨身敗家，本案尚難認依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑再宣告低度刑期並定應執行之刑後仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，是礙難依刑法第59條之規定，再酌減輕之。
㈧爰審酌甲基安非他命屬毒品危害防制條例規定之第二級毒品，成癮性、濫用性及對社會危害性強烈，成癮則有戒除之難，邇來濫用成風，輕易購買得用，流毒無窮，長期、深度戕害國民健康、身心及財產乃至家庭幸福等諸般法益甚深重，並易滋養衍生性之犯罪，損傷國力既是不容低估，影響深遠亦難期立時可復，被告無視禁令，除如前述犯罪、科刑及執行情形，另①於90年間，因施用毒品案件，經本院於90年1月19日以90年度毒聲字第35號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定，嗣因認無繼續施用毒品傾向，於90年2 月12日執行完畢釋放；
②於95年間，因施用毒品案件，經本院於95年9 月12日以95年度毒聲字第88號裁定令入勒戒處所觀察、勒戒確定，因認有繼續施用毒品傾向，經本院於95年11月9 日以95年度毒聲字第118 號裁定令入戒治處所強制戒治，於96年9月18日執行完畢釋放；
③於97年間，因施用毒品案件，經本院於97年12月22日以97年度訴字第274 號判決判處有期徒刑6 月、3 月，98年2 月2 日確定，嗣經與另案定應執行之刑為有期徒刑1 年，於99年3 月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，是其一己身染毒癮，更變本加厲，為求攫取販毒利益而犯販賣第二級毒品罪，顯見沉溺於毒品的世界，無可自拔，復流毒予人，犯罪所生之危害不輕，然其於警詢時至本院審理時坦承不諱，犯罪後之態度尚可，兼衡其以從事「玻璃安裝維修」為業，個人教育程度係「高中肄業」，家庭經濟狀況為「勉持」，月入約3 萬元，須扶養父母子女等情，據被告於警詢時、本院訊問時及審理時述明在卷（警卷第1 頁、本院卷第34頁、第153 頁），並有其全戶戶籍資料查詢結果1 份在卷可證（警卷第76頁），依此顯現其智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈨沒收部分1.按「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限」、「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，修正後刑法第11條、第2條第2項分別定有明文。
查被告行為後，刑法沒收之規定，業經總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令修正公布，自105 年7 月1 日施行，修正前刑法第38條規定：「下列之物沒收之：一、違禁物。
二、供犯罪所用或犯罪預備之物。
三、因犯罪所生或所得之物。
前項第1款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
第1項第2款、第3款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定」；
修正後刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」；
另增訂刑法第38條之1 規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」。
又總統於105 年6 月22日以華總一義字第10500063121 號令修正公布之刑法施行法第10條之3 規定：「中華民國104 年12月17日及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。
105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。
此外，修正前毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」；
修正後毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」。
依其立法（修正）理由說明：「一、為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。
二、刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。
三、原條文第1項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。
四、配合刑事訴訟法關於扣押之修正，爰刪除原條文第2項，回歸刑事訴訟法有關保全扣押之規定。
五、為防範犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，再供毒品犯罪使用，現行應沒收之規定，仍有維持之必要，另調整項次為第2項」。
修正後毒品危害防制條例第36條並規定此部分修正條文亦自105 年7 月1 日施行。
綜上所述，依前揭修正後刑法、毒品危害防制條例之沒收規定結果，犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，除「供犯罪所用之物（不問屬於犯罪行為人與否）」及「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具」，應依修正後毒品危害防制條例第19條之規定沒收者外，餘則應適用修正後刑法沒收之規定，合先敘明。
2.查被告於本院訊問時及審理時供稱：扣案之HTC 黑色手機（門號0000000000），我就是以這支手機及卡片跟4 位買家聯絡，如果別人跟我買毒品都是打這支手機跟門號，不會打我其他的門號，這支手機跟卡片都是我所有的物品，手機是我自己買的，卡片是朋友給我用的，我不知道是誰的名字，朋友給我就是給我了，沒有要拿回去，所以是我自己所有之物。
另外扣到之0000000000白色手機。
跟販賣沒有關係。
這幾次販賣毒品所得的錢，我都已經收到了，共6500元等語（本院卷第33頁至第34頁）。
考以前揭通訊監察譯文，足認扣案搭配門號0000000000號黑色HTC 牌行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），均被告所有供犯販賣第二級毒品各罪所用之物，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於被告與否，宣告沒收之。
又前揭之物既已經扣案，殊無所謂「全部或一部不能沒收或不宜執行沒收」問題，自毋庸依修正後刑法第38條第4項贅知「追徵其價額」之必要，附此敘明。
又未扣案販賣第二級毒品得款共6500元，為犯罪所得，應依修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項之規定，追徵其價額。
至其餘扣案物，核與本案無關聯性，則不沒收之，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，修正後刑法第11條、第2條第2項，刑法第47條第1項、第51條第5款，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正後刑法第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官董諭到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 趙耘寧
法 官 吳宗航
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受判決後10日內，向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 105 年 11 月 29 日
書記官 陳雅雯
附錄本案論罪科刑所引實體法條全文
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬───┬─────┬─────┬─────────┬─────┐
│編│買受人│販賣時間 │販賣地點 │販賣標的、數量、金│罪名、主文│
│號│ │ │ │額及所得 │及宣告刑 │
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│1 │陳瓏杰│105 年5 月│臺東縣卑南│標的：甲基安非他命│葉家進販賣│
│ │ │26日上午7 │鄉溫泉路19│數量：約0.2 公克 │第二級毒品│
│ │ │時19分通話│7 號葉家進│金額：500 元 │，累犯，處│
│ │ │後約30分鐘│住處 │所得：500 元 │有期徒刑參│
│ │ │至40分鐘 │ │ │年柒月。 │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼─────┤
│2 │古明弘│105 年3 月│臺東縣臺東│標的：甲基安非他命│葉家進販賣│
│ │ │11日下午6 │市正氣路臺│數量：約0.2 公克 │第二級毒品│
│ │ │時2 分通話│灣電力公司│金額：1000元 │，累犯，處│
│ │ │後約30分鐘│附近 │所得：1000元 │有期徒刑參│
│ │ │至40分鐘 │ │ │年捌月。 │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼─────┤
│3 │古明弘│105 年5 月│臺東縣卑南│標的：甲基安非他命│葉家進販賣│
│ │ │22日下午9 │鄉溫泉村土│數量：約0.2 公克 │第二級毒品│
│ │ │時48分通話│地公廟後 │金額：1000元 │，累犯，處│
│ │ │後約5 分鐘│ │所得：1000元 │有期徒刑參│
│ │ │至10分鐘 │ │ │年捌月。 │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼─────┤
│4 │古明弘│105 年5 月│臺東縣卑南│標的：甲基安非他命│葉家進販賣│
│ │ │23日下午8 │鄉溫泉村土│數量：約0.2 公克 │第二級毒品│
│ │ │時29分通話│地公廟後 │金額：1000元 │，累犯，處│
│ │ │後約5 分鐘│ │所得：1000元 │有期徒刑參│
│ │ │至10分鐘 │ │ │年捌月。 │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼─────┤
│5 │張杉元│105 年5 月│臺東縣卑南│標的：甲基安非他命│葉家進販賣│
│ │ │6 日下午9 │鄉溫泉路19│數量：約0.2 公克 │第二級毒品│
│ │ │時43分通話│7 號葉家進│金額：1000元 │，累犯，處│
│ │ │後之同日下│住處 │所得：1000元 │有期徒刑參│
│ │ │午9 時許 │ │ │年捌月。 │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼─────┤
│6 │賴志龍│105 年4 月│臺東縣臺東│標的：甲基安非他命│葉家進販賣│
│ │ │17日下午9 │市青海路4 │數量：約0.12公克 │第二級毒品│
│ │ │時16分通話│段全家便利│金額：1000元 │，累犯，處│
│ │ │後約30分鐘│商店旁宇宙│所得：1000元 │有期徒刑參│
│ │ │ │電子遊戲場│ │年捌月。 │
├─┼───┼─────┼─────┼─────────┼─────┤
│7 │賴志龍│105 年5 月│臺東縣卑南│標的：甲基安非他命│葉家進販賣│
│ │ │31日下午7 │鄉溫泉路19│數量：約0.12公克 │第二級毒品│
│ │ │時18分通話│7 號葉家進│金額：1000元 │，累犯，處│
│ │ │後約30分鐘│住處 │所得：1000元 │有期徒刑參│
│ │ │ │ │ │年捌月。 │
└─┴───┴─────┴─────┴─────────┴─────┘
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