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臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第31號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 袁忠誠
選任辯護人 李泰宏律師（經財團法人法律扶助基金會指派）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第3078號），本院判決如下：
主 文
袁忠誠犯如附表「罪名及宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。
應執行有期徒刑拾年貳月；
未扣案之販賣第一級毒品及第二級毒品所得共新臺幣陸仟元、木頭壹批（價值約新臺幣柒仟元）、銅線壹批（價值約新臺幣貳仟捌佰元）及不明廠牌行動電話貳支（含門號○九七○九二三三○五號及門號○○○○○○○○○○號SIM卡各壹枚）均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。
事 實
一、袁忠誠明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣、轉讓，竟基於販賣第一級毒品、第二級毒品以營利、轉讓第一級毒品、第二級毒品之各別犯意，以其持用之門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，先後販賣海洛因與陳見忠2次、潘信宏1次、販賣甲基安非他命與黃癸源、謝承佑、董美憶各1次、無償轉讓海洛因與潘信宏1次、無償轉讓甲基安非他命與宋國男1次（詳細販賣或轉讓毒品對象、時間、地點、毒品種類及數量、交易方式及對價，均詳如附表所載）。
嗣經警依法對袁忠誠持用之門號0000000000、0000000000號行動電話實施通訊監察，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告暨臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分後偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。
上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄其對質、詰問權，並於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟被告、辯護人及檢察官於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力（見本院卷第205頁），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，上揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。
至其餘非屬供述證據部分，查亦無違法取得之情事存在，皆具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告袁忠誠對於如附表所示之犯罪事實，業已於本院審理時均坦承不諱，核與證人陳見忠、黃癸源、謝承佑、董美憶、宋國男及潘信宏於警詢時、偵查中之證述相符，並有袁忠誠持用之門號0000000000、0000000000號行動電話與證人陳見忠、黃癸源、董美憶及潘信宏所持有之門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號通話之通訊監察譯文、臺東縣警察局臺東分局偵查隊指認紀錄表及指認相片一覽表6份及本院104年聲監字第16號、104年聲監續字第18號、104年聲監續字第27號、104年聲監續字第34號、104年聲監字第53號、104年聲監字第33號通訊監察書各1份等存卷足參。
是上開補強證據，已足資擔保被告前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。
本件事證明確，被告分別所為如附表所示之犯罪事實，均堪認定，應予依法論科。
二、再查，我國查緝毒品之施用或販賣，一向執法甚嚴，對於販賣第二級毒品、第三級毒品者，均科以重度刑責，又販賣第二級毒品、第三級毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；
販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，極難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。
兼以毒品均量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。
縱以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為（最高法院96年度台上字第2951號判決參照）。
又本件被告曾有多次施用毒品經本院判刑之紀錄，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考，被告經上開案件之起訴、偵查、判決，當知販賣海洛因及甲基安非他命刑責之重及檢警機關查緝施用、販賣毒品甚嚴，且被告與向其買受毒品之陳見忠、黃癸源、謝承佑、董美憶、宋國男及潘信宏等人並無親屬關係，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，被告自無必要花費勞力、時間、車資、電話費等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險無償幫助他人取得毒品，仍於104年2月至同年5月間以販入價格再轉賣與購買毒品者之理。
綜此可知，被告主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
三、新舊法比較：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 第1項定有明文。
查被告行為後，藥事法第83條第1項業於104 年12月2 日修正公布施行，自104 年12月4 日生效。
修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」
修正後同條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
」比較新舊法結果，修正後藥事法第83條第1項之罰金刑度既經提高，即非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時法即修正前藥事法第83條第1項規定。
㈡又被告行為後，毒品危害防制條例第4條於104年2月4日修正公布施行，並自同年月6日起生效，其中該條第1項及第2項之犯罪構成要件於修正前、後並無不同，法定刑度亦未變更，刑罰於實質上並未因法律修正有所更異，此部分（即被告所為販賣第一級毒品及販賣第二級毒品部分）自毋庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用現行有效之裁判時法論處。
四、論罪科刑：㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。
又按甲基安非他命為安非他命類藥品，除係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品外，亦經行政院衛生署分別以68年7 月7 日衛署藥字第000000號及69年12月8 日衛署藥字第301124號公告列為不准登記藥品及禁止使用在案，復經該署於民國75年7月11日以衛署藥字第597627號重申公告禁止使用，而屬禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，依藥事法第22條第1項第1款規定，為該法所規範之禁藥。
又行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。
而毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，而修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科5百萬元以下罰金」，從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8條第6項及第9條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，修正前藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處斷（最高法院100年度台上字第3683號判決意旨參照）。
又毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
依行政院於93年1月7日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上」。
經查，被告固供稱於附表編號6所示時、地轉讓甲基安非他命與證人宋國男，然卷內並無事證足認被告轉讓與證人宋國男之甲基安非他命達淨重10公克以上，當無論以毒品危害防制條例第8條第6項之餘地。
是核被告就附表編號6部分所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
又藥事法並無處罰持有禁藥之行為，被告持有甲基安非他命之低度行為，基於法律不得割裂適用原則，即不能另論毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，併此敘明。
㈡核被告就附表編號1、2、8所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；
就附表編號3、4、5所為，均係犯修正後毒品危害防制條例第4第2項之販賣第二級毒品罪；
就附表編號6所為，係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪；
就附表編號7所為，係犯修正後毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。
至被告其餘販賣、轉讓毒品海洛因、甲基安非他命犯行前後，持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，亦均不另論罪。
被告所犯如附表各編號所示之罪，均屬犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢刑之加重及減輕：⒈被告前因竊盜案件，經本院以102年度東簡字第271號判決，判處有期徒刑3月確定，於103年8月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷供參，其受有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯本件附表各編號所示之有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑（其涉犯附表編號1、2、8販賣第一級毒品法定刑為「死刑及無期徒刑」及附表編號3、4、5販賣第二級毒品法定刑為「無期徒刑」部分，依刑法第64條及第65條第1項規定，因法定刑分別為死刑及無期徒刑，故不得加重）。
⒉按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。
考其立法意旨，重在鼓勵被告具體供出其前手或共犯，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的，故其所供之毒品來源必有助益偵查機關查獲其前手或共犯，始得據以適用上開減刑規定。
準此，該條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯或幫助犯）關係之毒品由來之人相關資料，諸如其前手、共同正犯、教唆犯、幫助犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足當之。
申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之正犯或共犯，而查獲在後，即得依上開規定予以減刑。
若被告供出毒品來源之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之正犯或共犯，則嗣後之查獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其刑。
（最高法院99年度台上字第2218號、98年度台上字第3274號、第6774號、97年度台上字第6686號判決要旨可資參照）。
經查，被告於偵查中雖有供出毒品來源係向「宋○男（姓名詳卷）」所購買，而宋○男部分並未因而查獲等情，此有臺東縣警察局臺東分局105年5月23日信警偵字第1050013854號函、臺灣臺東地方法院檢察署105年5月19日東檢和宿104偵29字第3078字第7259號函各1份附卷可參（見本院卷第111頁至第113頁），故被告難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，併此敘明。
⒊被告就附表編號1至4及7至8所示犯行，於偵查及本院審理中均自白（被告於偵查中已坦承交付毒品及談妥毒品價格或以物品換取毒品，並於檢察官最後訊問是否承認上述有轉讓或販賣海洛因、安非他命等行為，被告回答：承認等語，見他字卷第213頁至第217頁及本院卷第204頁、第215頁至第218頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋辯護人為被告主張本件海洛因部分應有刑法第59條之適用等語。
刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。
又販賣第一級毒品罪，法定刑為死刑、無期徒刑，此外別無其他自由刑之規定，刑度實屬至重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之微利買賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，犯罪態樣顯非可一概而論，毒品危害防制條例科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科2千萬元以下罰金」，不可謂不重，而此刑度之重，倘不論犯罪情節如何一律適用，恐與罰所當罰之刑事政策未合，更非阻絕毒害之唯一方法。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，已足生懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可斟酌客觀犯行與主觀惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。
本案被告意圖牟利而販賣第一級毒品海洛因，對於社會之危害固屬非微，惟揆諸其所犯販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，而被告販賣海洛因之對象僅證人陳見忠及潘信宏2人，且其販賣毒品之數量非鉅，販賣所得獲利有限，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，衡酌其所犯附表編號1、2、8所示販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，雖附表編號1、2、8部分得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，然依本案被告實際犯罪之情狀而言，猶嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，本院認依其情狀處以有期徒刑，即可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定，就被告所犯附表編號1、2、8所示販賣第一級毒品罪刑均酌減其刑。
至被告被告其餘販賣第二級毒品（其中附表二編號3、4部分）、附表編號7所示轉讓第一級毒品部分，均已獲毒品危害防制條例第17條第2項減刑之利益，且就附表編號6（轉讓禁藥部分），其犯行亦無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，難認有情輕法重之憾，是就上開部分自不應任意跳脫法定刑之範疇，而無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，併此敘明。
⒌又刑有加重及減輕者，先加後減。
有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。
有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，刑法第71條第1項、第2項，第70條分別定有明文。
又死刑、無期徒刑均不得加重，刑法第64條第1項、65條第1項均規定甚詳。
本案被告就所犯販賣第一級毒品罪部分，雖均具有刑法第47條第1項之加重事由，並均具有毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條之等減輕事由，惟因販賣第一級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑而不得加重，爰均遞予減輕其刑。
至被告販賣第二級毒品，雖均具有刑法第47條第1項之加重事由，並就附表編號3、4部分均具有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，惟因販賣第二級毒品之法定刑最高為無期徒刑而不得加重，但就其法定最低刑則得以加重，並就渠等具有之減輕事由，遞予減輕其刑。
再被告轉讓第一級毒品部分，具有刑法第47條第1項之加重事由，並具有毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由，爰依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為有社會經驗之成年人，當知海洛因及安非他命類藥物對於人體會產生精神依賴作用，濫行施用將導致大腦病變及精神變態，係足以危害個人健康及社會安全之管制藥物。
又明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款公告之第一級毒品及第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖輕鬆獲利之不法利益，而肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非微，惟兼衡被告單獨販賣及轉讓第一級毒品海洛因及第二級甲基安非他命之數量、次數與販賣所得利益，對社會所生危害程度及影響層面仍與大盤毒梟有別，且慮及被告犯後坦承犯行之犯後態度，兼衡被告於本院審理時自承經濟狀況不穩定，職業為點唱家卡拉OK租賃及買賣，國小畢業之智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
又定執行刑亦屬法院對被告之科刑，應受憲法比例原則、刑事法罪刑相當原則限制，並應依刑法第57條等規定妥善訂定，使行為人之犯行充分評價，且於受到司法懲戒之餘，又能達到教化重生之目的。
販賣毒品犯行法定刑度甚重，且95年7月1日刑法廢除連續犯後，實務上對於販賣毒品採取數罪併罰見解，以致一般販賣毒品之被告應受定執行刑之範圍常已較殺人、放火、強盜等嚴重侵害他人法益之暴力犯罪而重，倘不問被告之年齡、犯罪動機、販賣毒品之規模、所生危害等因素，一昧拘泥至少應定全部刑期一定比例以上之刑度，而致行為人耗費大半青春或終生於監獄中，而幾無改過自新，重新適應社會之機會，應非立法者之本意，亦非刑罰之目的，是法院自應參照上開原則及刑法第57條事由妥善定被告之應執行刑。
本案被告坦承犯罪，態度良好，僅係販賣毒品之下游，每次販賣毒品數量非鉅，總計販賣之價金及財物僅新臺幣（下同）6,000元及木頭一批（價值約7,000元）及銅線一批（價值約2,800元），所獲利益有限，且販賣海洛因、販賣甲基安非他命之次數各3次，交易對象共5人、轉讓第一級毒品1次1人、轉讓甲基安非他命1次1人，而被告所犯上開犯罪並非暴力型犯罪，本院認應給予其日後有悔改自新之機會，因而定其應執行刑如主文所示。
㈥沒收部分：1.被告行為後，刑法關於沒收之規定，分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並均自105年7月1日生效施行。
其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」
，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限。」
，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依104 年12月30日增訂公布之刑法施行法第10條之3第2項「105 年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」
規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。
3.為因應上開刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7月1日）失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22 日修正公布，並自105年7月1日起施行；
因原第18條沒收對象為「不問屬於犯人與否」，其範圍較刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有自105年7月1日起繼續適用之必要，故僅修正該條第1項前段文字為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於『犯罪行為人』與否，均沒收銷燬之。」
，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬（本條之修正立法理由參照）；
至於原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』。」
規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之。」
，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。
4.本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定：「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。
犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。
前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」
規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；
另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。
另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之規定，於宣告第38條、第38條之1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣第一級、第二級毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；
至於販賣第一級、第二級毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒍販賣第二級毒品所用之物：不明廠牌之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡2枚），雖未扣案，然該行動電話係供被告聯繫附表編號1至5及7至8所示販賣海洛因、甲基安非他命及轉讓海洛因犯行所用之物，業經被告陳明在卷（見本院卷第214頁），並有上述通訊監察譯文可徵，如宣告沒收，亦無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，於被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品及轉讓第一級毒品犯罪項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額（每支手機被告供稱以3,000元至4,500元購買，以最有利被告之方式計算，每支手機價值均為3,000元，見本院卷第214頁）。
⒎販賣第二級毒品所得之物：依卷內證據，僅足認定被告各次販賣第一級毒品、第二級毒品所得分別為附表所示未扣案之價金及財物，而無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，復無證據足認被告已將其犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有；
如宣告沒收或追徵，亦核無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後刑法第38條之1第1項前段規定，於被告各次販賣第二級毒品犯罪項下諭知沒收，併依修正後刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（木頭一批價值約7,000元，見他字卷第96頁；
銅線一批價值約2,800元，見他字卷第216頁）。
⒏修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後之刑法第40條之2第1項，故就沒收已無定應執行刑之問題。
依修正後之刑法第40條之2第1項規定，附表各罪主文所宣告沒收之物，應併執行之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第2項、毒品危害防制條例第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條、第47條第1項、第59條、第64條第1項、第65條第1項、第70條、第71條第1項、第2項、第51條第5款、刑法第38條第4項、第38條之1第1項前段、第3項、第40條之2第1項，刑法施行法第10條之3第2項，判決如主文。
本案經檢察官王文成到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
刑事第一庭 審判長 法 官 馬培基
法 官 陳昱維
法 官 邱奕智
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳憲修
中 華 民 國 105 年 9 月 12 日
論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、同法第8條第1項、藥事法第83條第1項
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬───────┬────────────┬─────────┐
│編號│交易對象│交易時間地點 │交易方式、毒品種類、數量│罪名及宣告刑 │
│ │ │ │及價值 │ │
│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │
├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 1. │陳見忠 │民國104年2月26│陳見忠以門號0000000000號│袁忠誠販賣第一級毒│
│ │ │日凌晨1時40分 │之行動電話與被告持有之門│品，累犯，處有期徒│
│ │ │許，在臺東縣臺│號0000000000號行動電話聯│刑柒年玖月。未扣案│
│ │ │東市豐原橋下。│絡，陳見忠與被告於見面後│之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │談論毒品交易事宜，嗣被告│幣壹仟元及不明廠牌│
│ │ │ │於左揭時間、地點將價值 │行動電話壹支（含門│
│ │ │ │1,000元（重量約0.02公克 │號○九七○九二三三│
│ │ │ │）之海洛因販賣與陳見忠。│○五號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 2. │陳見忠 │104年5月6日凌 │陳見忠以門號0000000000號│袁忠誠販賣第一級毒│
│ │ │晨1時40分許， │之行動電話與被告持有之門│品，累犯，處有期徒│
│ │ │在臺東縣臺東市│號0000000000號行動電話聯│刑柒年玖月。未扣案│
│ │ │R2電子遊藝場旁│絡，陳見忠與被告於見面後│之販賣毒品所得新臺│
│ │ │。 │談論毒品交易事宜，嗣被告│幣壹仟元及不明廠牌│
│ │ │ │於左揭時間、地點將價值 │行動電話壹支（含門│
│ │ │ │1,000元（重量約0.02公克 │號○九七○九二三三│
│ │ │ │）之海洛因販賣與陳見忠。│○五號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 3. │黃癸源 │104年2月5日下 │黃癸源以門號0000000000號│袁忠誠販賣第二級毒│
│ │ │午3時30分許， │之行動電話與被告持有之門│品，累犯，處有期徒│
│ │ │在臺東縣臺東市│號0000000000號行動電話聯│刑參年捌月。未扣案│
│ │ │吉福路60巷3號 │絡，黃癸源與被告於見面後│之販賣毒品所得新臺│
│ │ │。 │談論毒品交易事宜，嗣被告│幣壹仟元及不明廠牌│
│ │ │ │於左揭時間、地點將價值 │行動電話壹支（含門│
│ │ │ │1,000元（重量不詳）之甲 │號○九七四二二三一│
│ │ │ │基安非他命販賣與黃癸源。│○七號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │ │沒收，如全部或一部│
│ │ │ │ │不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 4. │謝承祐 │104年2月26日下│謝承祐請不知情之吳昱宏以│袁忠誠販賣第二級毒│
│ │ │午3時許，在臺 │門號0000000000號之行動電│品，累犯，處有期徒│
│ │ │東縣臺東市傳廣│話與被告持有之門號097092│刑參年捌月。未扣案│
│ │ │路更生路口。 │3305號行動電話聯絡見面時│之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │間與地點，謝承祐與被告見│幣壹仟元及不明廠牌│
│ │ │ │面後談論毒品交易事宜，嗣│行動電話壹支（含門│
│ │ │ │被告於左揭時間、地點將價│號○九七○九二三三│
│ │ │ │值1,000元（重量約0.5公克│○五號SIM卡壹枚） │
│ │ │ │）之甲基安非他命販賣與謝│沒收，如全部或一部│
│ │ │ │承佑。 │不能沒收或不宜執行│
│ │ │ │ │沒收，追徵其價額。│
├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 5. │董美憶 │104年2月24日下│董美憶以門號0000000000 │袁忠誠販賣第二級毒│
│ │ │午4時50分許， │號之行動電話與被告持有之│品，累犯，處有期徒│
│ │ │在臺東市南王派│門號0000000000號行動電 │刑柒年伍月。未扣案│
│ │ │出所附近產業道│話聯絡後，被告於左揭時間│之販賣毒品所得新臺│
│ │ │路上。 │、地點將價值9,000元（重 │幣貳仟元、木頭壹批│
│ │ │ │量約半兩）之甲基安非他命│（價值約新臺幣柒仟│
│ │ │ │販賣與董美憶，董美憶則以│元）及不明廠牌行動│
│ │ │ │價值約7,000元之木頭與現 │電話壹支（含門號○│
│ │ │ │金新臺幣2,000元支付與被 │九七○九二三三○五│
│ │ │ │告。 │號SIM卡壹枚）沒收 │
│ │ │ │ │，如全部或一部不能│
│ │ │ │ │沒收或不宜執行沒收│
│ │ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 6. │宋國男 │104年2月18日下│被告於左揭時間、地點將甲│袁忠誠犯藥事法第八│
│ │ │午6時許，在臺 │基安非他命1包（重量不詳 │十三條第一項之轉讓│
│ │ │東縣臺東市中興│）無償轉讓與宋國男。 │禁藥罪，累犯，處有│
│ │ │路永豐餘紙廠旁│ │期徒刑柒月。 │
│ │ │7-11便利商店。│ │ │
├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 7. │潘信宏 │104年5月6日凌 │潘信宏以門號0000000000號│袁忠誠犯轉讓第一級│
│ │ │晨3時40分許， │之行動電話與被告持有之門│毒品罪，累犯，處有│
│ │ │在臺東縣臺東市│號0000000000號行動電話聯│期徒刑捌月。未扣案│
│ │ │漢陽北路旁停車│絡後，被告於左揭時間、地│之不明廠牌行動電話│
│ │ │場。 │點將海洛因（重量約0.05公│壹支（含門號○九七│
│ │ │ │克）無償轉讓予潘信宏。 │○九二三三○五號 │
│ │ │ │ │SIM卡壹枚）沒收， │
│ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │收或不宜執行沒收，│
│ │ │ │ │追徵其價額。 │
├──┼────┼───────┼────────────┼─────────┤
│ 8. │潘信宏 │104年5月7日凌 │潘信宏以門號0000000000號│袁忠誠販賣第一級毒│
│ │ │晨1時許，在臺 │之行動電話與被告持有之門│品，累犯，處有期徒│
│ │ │東市臺東專科學│號0000000000號行動電話聯│刑柒年拾月。未扣案│
│ │ │校旁。 │絡後，被告於左揭時間、地│之販賣毒品所得銅線│
│ │ │ │點將價值3,000元（重量約 │壹批（價值約新臺幣│
│ │ │ │0.4公克）之海洛因販賣與 │貳仟捌佰元）及不明│
│ │ │ │潘信宏，潘信宏則以價值約│廠牌行動電話壹支（│
│ │ │ │2,800元之銅線交付與被告 │含門號○九七○九二│
│ │ │ │。 │三三○五號SIM卡壹 │
│ │ │ │ │枚）沒收，如全部或│
│ │ │ │ │一部不能沒收或不宜│
│ │ │ │ │執行沒收，追徵其價│
│ │ │ │ │額。 │
└──┴────┴───────┴────────────┴─────────┘
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