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臺灣臺東地方法院刑事判決 105年度訴字第97號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 王坤泉
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第1105號），本院判決如下：
主 文
王坤泉犯水土保持法第三十二條第四項之非法墾殖致水土流失未遂罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、王坤泉明知附表編號1至4之國有土地為財政部國有財產署（下稱國產署）管理，附表編號5至8之國有土地為行政院農業委員會林務局（下稱林務局）管理，並經核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定之山坡地，未經土地主管機關同意，不得在上開8筆土地內從事墾殖、占用或開發之行為。
詎其為在前揭土地種植釋迦，竟基於非法墾殖之犯意，自民國105年2月間某日起，未經國產署與林務局之同意，擅自雇用不知情之工人李正雄與另1名真實姓名年籍不詳之人駕駛怪手在上開8筆土地如附圖所示範圍上整地，面積達5,707.91平方公尺，然均未有致生水土流失之虞。
二、案經行政院海岸巡防署東區地區巡防局第八一岸巡大隊移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦規定甚明。
本案作為證據使用之相關審判外陳述，未經檢察官及被告王坤泉於本院審理過程中聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認該等陳述具有證據能力。
其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，尚查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告王坤泉固坦承其自105年2月間某日起，雇用不知情之工人李正雄與另1名真實姓名年籍不詳之人駕駛怪手在附表編號1至8之國有土地上整地，面積廣達5,707.91平方公尺等情，惟否認有何非法墾殖之犯行，辯稱：伊就國產署所管理坐落附表編號1至4之國有土地，已向國產署申請承租，係因國產署之承辦人張智岳於到場勘查後，指示伊整地重新種植作物才能承租，伊才租怪手整地並重新種植，至於附表編號5至8之國有土地部分，伊不知係由林務局管理等語，伊無非法墾殖之故意云云。
二、經查：㈠附表編號1至4之國有土地為國產署管理，附表編號5至8之國有土地為林務局管理，且經行政院核定公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之山坡地，有上開土地之土地登記公務用謄本（見核交卷第14至21頁）、臺東縣政府105年9月13日府農土字第1050179560號函（見本院卷第38頁）附卷可佐，故如附表所示之土地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地，首堪認定。
㈡被告自105年2月間某日起，雇用不知情之工人李正雄與另1名真實姓名年籍不詳之人駕駛怪手在附表編號1至8之國有土地如附圖所示範圍上整地等情，亦經被告本院審理中供承：伊僱用李正雄整地，一天1,700元，作了大約一星期，整地的範圍就是複丈成果圖上A到O的位置等語明確（見核交卷第39頁）。
核與證人李正雄證稱：王坤泉僱用的工人共2個人，其係於105年3月28日受僱開挖土機，其把左側靠近河邊與靠近樹林兩側較高的土石填補到中央比較低窪的土地上，是王坤泉指示其要挖何處等語（見警卷第21頁）相符；
且有現場照片、李正雄操作挖土機開挖整地之照片、國有財產署北區分署臺東辦事處105年3月30日一般案件會勘紀錄、會勘照片、臺東縣○○鄉○○里段000地號等6筆國有土地遭開挖整地範圍清冊、使用現況略圖、衛星空照圖、104年5月8日土地勘查照片、104年6月13日及105年3月30日土地開挖前、後對照圖、臺東地檢署105年6月13日現場履勘筆錄、臺東縣成功地政事務所105年6月23日東成地測量字第1050002571號函暨函附之複丈測量成果圖即附圖（見警卷第24至41頁、第48頁，核交卷第10至13頁）可資佐證。
而如附表所示之土地因被告僱人墾殖，而分別經開挖如附圖及附表所示之範圍及面積，然如附表所示土地均尚無致生水土流失之結果等情，有臺東縣政府105年7月4日府農土字第1050130402號函（見核交卷第32-1至33頁）在卷可資為證。
綜上各節，被告確有僱雇用不知情之工人李正雄與另1名真實姓名年籍不詳之人駕駛怪手在附表編號1至8之國有土地如附圖所示範圍上整地等墾殖公有山坡地行為，足堪認定。
㈢被告僱人整地前未先行鑑界，且就如附表編號1至4之土地亦未完成承租，即於105年2月後在所整理之土地上種植釋迦等情，業經被告於偵查中供承：伊在整地前沒有去鑑界，今年（即105年）2月後開始在這些土地上種釋迦，確實種的時間忘記了，伊有申請承租，但沒有申請通過，但最近今年（105年）6月1日有再申請整地等語（見核交卷第39頁），足見被告就如附表編號1至4之土地部分，未合法向國財署申請承租，而就如附表編號5至8之土地部分，亦未經管理機關林務局同意，即擅自於附表編號1至8所示土地上整地並種植釋迦之墾殖行為，堪以認定。
㈣至於被告辯稱：伊就國產署所管理坐落附表編號1 至4 之國有土地，已向國產署申請承租，係因國產署之承辦人張智岳於到場勘查後，指示伊整地重新種植作物才能承租，伊才租怪手整地並重新種植等語，惟查：⒈被告於警詢及偵訊時均辯稱：在去年（104年）幾月份不清楚，國財署臺東辦事處裡面的人（即張智岳）有到上開土地勘查，並告訴伊要把那些草除掉，才可以認定租用的界線，要申請過要把草整理才行，是國產署跟伊說草太高，無法進入，才沒通過申請，所以伊才整地等語（見警卷第7頁，核交卷第39頁），故被告於警、偵係稱國產署承辦人告知伊，因草太高無法認定租用的界線，要申請過要把草整理才行；
然其於本院審理時，復稱係因國產署之承辦人係指示伊整地重新種植作物才能承租等語（見本院卷第132頁背面），與其於警詢及偵訊時之辯稱已有矛盾。
⒉又證人即被告員工李昆玉證稱：被告找其去工作，去挖土、搬石頭、砍草，當時被告有向國財署申請勘查，在104年間國財署承辦人有到734、776、830、828、829、1396等六筆土地勘查，承辦人跟被告對話時，其也在場，有聽到承辦人叫被告把地整一整，要除草才有辦法整地，被告叫其除草，除草是為了確定界址，確定了以後才可以找怪手來挖，除草後怪手挖地的事情其就不知道等語（見本院卷第95頁反面至96頁反面），依證人所述，其聽聞國財署承辦人所稱把地整一整之目的，係為便於確認界址，堪以認定。
⒊雖證人即國財署臺東辦事處技士張智岳證稱：其自103年10月27日任職於國財署迄今，擔任外勤勘查的技士，工作內容係依據現況作成紀錄回報內勤審核人員。
其第一次在104年5月8日是因為受理被告申租案件而去勘察；
第二次係因內部審查被告申租案件不符要件未通過，而在105年5月24日去點交收回土地；
第三次是106年3月9日複查點交回來之土地是否繼續為被告所使用。
第四次是106年4月6日，到場去確認被告有無將土地之地上物移除。
第一次勘察時其是依據航照圖比對地形地物用概略方位去尋找界址，前半段步行走下去，後半段靠海的地段沒有辦法走，被告才用農用機載其下去，目的是要知道被告大略的使用範圍內有無種植行為，才能審核可否通過被告的申租案，若於此範圍內有種植，才會去進一步通知地政機關協助，至於界址如果需要確認，是要找地政機關鑑界，不會特別請申租人將雜草清除後再去現場確認，且其非審查人員，亦不需跟申租人說把草除一除這種話。
其完全沒有印象有跟被告提過界址無法確定，及被告有無詢問其界址等語（見本院卷第124頁反面至第129頁反面），是證人張智岳於104年5月8日到現場勘查時，其勘查目的係為勘查土地使用現況，被告於使用範圍內有無種植行為，以作成紀錄回報內勤審核人員，應無指示被告將清除雜草以確認界址之必要，應堪認定。
然證人張智岳係證稱其完全沒有印象有跟被告提過界址無法確定，及被告有無詢問其界址乙節，然證人李昆玉確有聽聞張智岳叫被告把地整一整等語，則不能排除於第一次勘查之過程中，證人張智岳可能因被告之詢問，向被告提及申請流程後續尚需經鑑界等程序，而需整理土地以利鑑界，導致被告有所誤認，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院當應為被告有利之認定，即被告所辯其於第一次勘查時，確有聽聞證人張智岳告知需將整理土地清除雜草以確認界址等節，應堪認定。
至於被告於本院審理時，始辯稱係因國產署之承辦人係指示伊整地重新種植作物才能承租等語，與其於警、偵所為之辯詞有所矛盾，亦與前開證人所述不符，應無足採。
⒋又被告自陳：伊於105年3月勘查時只有整地等語（見本院卷第133頁），倘被告確係基於國財署承辦人告知需整理土地清除雜草以便認定租用的界線，而誤認所謂整理雜草係需利用挖土機整地之意，則其於整地後，應即通知國產署承辦人再為複查。
然被告於105年3月勘查後，迄105年6月13日臺灣臺東地方法院檢察署檢察事務官會同當事人及地政機關會勘現場期間，卻於部分土地種植釋迦苗，有附圖說明可稽，且被告自承：國財署來的時候，伊已經都把釋迦苗買回來了，不種植的話，釋迦苗會死，釋迦是伊自己要種植的等語在案（見本院卷第133頁正、反面、第134頁反面），足見被告僱工整地之目的，即係為種植釋迦苗，而非係聽聞國財署承辦人之指示，為便於申請承租所為，堪以認定，故其辯稱因受國財署承辦人張智岳之指示始僱人整理坐落附表編號1至8之國有土地云云，自不可採。
㈤是本件事證已臻明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按被告行為後，水土保持法第32條固於105年11月30日修正公布，於105年12月2日施行，然稽之修正前與修正後條文，僅係就沒收部分修正，其餘罪刑之構成要件、刑度均無變更，是本案論罪科刑自無庸比較新舊法，被告之行為，應適用裁判時之水土保持法第32條之規定，先予敘明。
㈡又按山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內，嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發及堆積土石等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護，該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之5以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；
本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；
本條例未規定者，依其他法律之規定。」
復於75年1月10日修正第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法，倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。
次按森林法第51條、水土保持法第32條等規定，就「於他人森林或林地內」、「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內」，擅自墾殖、占用者，均設有刑罰罰則，考其立法意旨，均在為保育森林資源，維持森林植被自然原貌，維護森林資源永續利用，及確保水源涵養和水土保持等目的，其所保護之法益均為自然資源林木及水源之永續經營利用，為單一社會法益；
就擅自占用他人土地而言，復與刑法第320條第2項之竊佔罪要件相當，第以各該刑罰條文所保護者既為內涵相同之單一社會法益，是則一行為而該當於上揭森林法、水土保持法及刑法竊佔罪等相關刑罰罰則，此即為法規競合現象，自僅構成單純一罪，並應依法規競合吸收關係之法理，擇一適用水土保持法第32條規定論處（最高法院93年度台上字第3380號、94年度台上字第3745號、96年度台上字第1498號判決意旨參照）。
再按在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事水土保持法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理或維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科60萬元以下罰金；
該項之未遂犯罰之，水土保持法第32條第1項、第4項定有明文，該條第1項在公有或私人山坡地內未經同意擅自墾殖、占用或從事開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇（最高法院90年度台上字第4325號、第5821號、91年度台上字第4284號判決意旨參照）。
本件附表編號1至8地號土地，所有權人為中華民國，附表編號1至4地號土地管理機關為國財署，附表編號5至8地號土地管理機關為林務局，地目分別如附表使用地類別欄所示，均為山坡地，之事實，有財政部國有財產署北區分署臺東辦事處105年3月30日一般案件會勘紀錄、臺東地檢署105年6月13日現場履勘筆錄、臺東縣成功地政事務所105年6月23日東成地測量字第1050002571號函暨函附複丈測量成果圖臺東縣東河鄉南佳里段1388、1393、1396、東河鄉北八里段734、776、830、828、829地號土地登記公務用謄本、地籍圖騰本、地籍圖查詢資料臺東縣政府105年9月13日府農土字第1050179560號函（見警卷第29至30頁，核交卷第10至13頁，本院卷第27至38頁）各1份在卷為證，是上開土地係屬水土保持法所規範之山坡地，且於105年2月間，屬於中華民國所有，分別由國財署及林務局所管理，是本件上開山坡地確屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之公有山坡地無誤。
㈢故核被告所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項非法墾殖致水土流失未遂罪，並應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
又其所為雖同時符合山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、森林法第51條第1項之罪及刑法第320條第2項竊佔罪之要件，然水土保持法第32條第4項、第1項之罪，為山坡地保育利用條例第34條第1項之罪、森林法第51條第1項之罪及刑法第320條第2項竊佔罪之特別規定，依特別法優於普通法之法規競合關係，僅論以水土保持法第32條第4項、第1項之罪。
被告指揮不知情李正雄及一名姓名、年籍不詳之成年工人，在本件土地從事違反水土保持法之墾殖行為，為間接正犯。
㈣爰審酌被告未經土地管理人或所有人之同意，為種植釋迦苗，竟於國有山坡地以挖土機整地，破壞山坡地自然地貌，且面積達5,707.91平方公尺，所為可議；
惟念及被告雖執前詞為辯，然自始坦承有前開墾殖之行為，且於本院審理時，坦然認錯（見本院卷第135頁），態度非差；
又被告機關國財署及林務局均表示，被告已配合返還土地等語（見本院卷第135頁正、反面），衡酌其占用之時間、方式、面積對山坡地水土保持造成之侵害程度，及其犯罪之動機、目的、情節，暨其教育程度為高中肄業、職業務農、平均月收入約4萬元，前因生意失敗現每月需償還6、7萬元之債務，與罹癌之妻子同住等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。
被告行為後，於104年12月30日修正刑法第38條，並增訂第38條之1至第38條之3，均自105年7月1日施行。
又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。
但其他法律有特別規定者，不在此限」。
而修正後刑法施行法第10條之3第2項亦規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示「後法優於前法」之原則；
但沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持本條「特別法優於普通法」之原則。
又按105年11月30日修正公布之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，且修法理由說明：「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。
為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。
爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為『犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。』
，以為刑法第38條第2項之特別規定」，是水土保持法第32條第5項應為刑法第38條第2項之特別規定，固應優先適用。
惟按刑法第38條之2第2項規定，「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」
，該立法理由說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73C條及德國刑事訴訟法第430條第1項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。
考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，允由法院依個案情形不予宣告或酌減之，以保障人權」，是依上開「保障人權、避免過苛」之立法目的，本條項於其他法律之義務沒收亦應有適用。
㈡查供本案犯罪所用之PC200型挖土機，被告雖於警詢時陳稱為其所有等語（見警卷第67頁），然於本院審理時改稱：係其向陳偉傳租來的，於警詢時是因為愛面子才說是其的等語（見本院卷第134頁），而卷內亦無其他證據足資證明該挖土機係被告所有，難認屬被告所有，而上開挖土機既係被告向不知情之陳偉傳承租，非屬被告所有，衡酌挖土機價格不菲，若逕予對第三人財產沒收，將使第三人承受過度之不利益，容屬過苛，本院爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項前段，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許萃華到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 12 日
刑事第二庭 審判長法 官 王麗芳
法 官 蔡立群
法 官 徐晶純
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 李彥勲
中 華 民 國 106 年 5 月 15 日
論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣八十萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪致釀成災害者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣六十萬元以下罰金。
第一項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
┌─┬─────────┬─────┬──────┬──────┐
│編│土地坐落地號 │管理機關 │ 開挖面積 │使用地類別 │
│號│ │ │（平方公尺）│ │
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│1 │臺東縣東河鄉南佳里│國產署 │ 48.07 │農牧用地 │
│ │段1388地號 │ │ │ │
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│2 │臺東縣東河鄉北八里│國產署 │ 460.06 │林業用地 │
│ │段734 地號 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┼──────┤
│3 │臺東縣東河鄉北八里│國產署 │ 3,103.88 │農牧用地 │
│ │段776 地號 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┼──────┤
│4 │臺東縣東河鄉北八里│國產署 │ 516.44 │農牧用地 │
│ │段830 地號 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┼──────┤
│5 │臺東縣東河鄉南佳里│林務局 │ 1.12 │國土保安用地│
│ │段1393地號土地 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┼──────┤
│6 │臺東縣東河鄉南佳里│林務局 │ 511.71 │國土保安用地│
│ │段1396地號土地 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┼──────┤
│7 │臺東縣東河鄉北八里│林務局 │ 554.19 │國土保安用地│
│ │段828 地號土地 │ │ │ │
├─┼─────────┼─────┼──────┼──────┤
│8 │臺東縣東河鄉北八里│林務局 │ 512.44 │國土保安用地│
│ │段829 地號土地 │ │ │ │
└─┴─────────┴─────┴──────┴──────┘
附圖
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