臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,106,訴,166,20180629,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 106年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 林上甘霖
選任辯護人 邱聰安律師
上列被告因違反自來水法案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第573 號），本院判決如下：

主 文

林上甘霖犯竊水罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪所得壹仟零貳拾肆元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

事 實

一、林上甘霖基於竊水之犯意，於民國102 年7 月前某日，在臺東縣○○市○○路000 號承租處所（下稱案發處所），以不詳方式私接水管、裝設開關改變自來水流向，使其不流經水表（即繞越量水器），而自同年7 月起，繼續竊得台灣自來水股份有限公司第十區管理處（下稱台水公司）所供應、未經水表計量之自來水（財產上利益經估算為新臺幣【下同】1,024 元）。

嗣經台水公司稽查員黃聖元於105 年12月8 日，徵得林上甘霖同意、進入案發處所會勘後，在建物旁、圍牆內之通道地面，發現一可供阻斷自來水流經水表之紅色菱形開關（即予以開啟後，自來水將不流經水表；

反之，則不然；

下稱本案阻流開關），而查悉全情。

二、案經台水公司訴由臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；

被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之2 分別定有明文。

而其中刑事訴訟法第159條之1第2項規定，係因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故就此審判外陳述認屬同法第159條第1項之「法律有規定者」，為傳聞法則之例外；

是以，倘當事人主張被告以外之人在檢察官偵查中「依法具結」之陳述顯有不可信之情形時，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任，惟檢察官倘非以證人之身分傳喚共同被告、告訴人等，而未依法具結所為之陳述，如被告已釋明因該等陳述未經具結而欠缺可信性時，即應由檢察官負舉證責任（最高法院101 年度台上字第6007號裁判要旨參照）。

本件被告林上甘霖之辯護人於本院準備程序、審判期日時主張：黃聖元之證述均係審判外陳述，且係以告訴代理人而非證人之身分作證，皆無證據能力等語（臺灣臺東地方法院106 年度訴字第166 號刑事一般卷宗【下稱本院卷】第38頁、第107 頁）。

而本院查證人黃聖元於警詢時之證述（臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0000000000號刑案偵查卷宗【下稱警卷】第5 至6 頁），屬被告以外之人於審判外之陳述，復經本院核無法律規定之傳聞例外情形，揆諸前開規定，無證據能力；

次查證人黃聖元於偵查中之證述（臺灣臺東地方法院檢察署106 年度偵字第573 號偵查卷宗【下稱偵卷】第7 至8 頁），亦屬被告以外之人於審判外之陳述，且既非係經檢察官以證人身分傳訊後所為，併經依法具結擔保係據實陳述，而檢察官復未就該等陳述之可信性盡其舉證責任，則揆諸上開說明，證人黃聖元此部分證述，同無證據能力。

二、除前已說明者外，本判決所引用之各項證據資料（詳後所引用者），其中屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1 至159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，因均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時，亦無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗及與法定程序相違等情事，認為適當，依同法第159條之5 規定，為傳聞法則例外，有證據能力；

至其餘非供述證據部分，經查尚乏事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦未經當事人、辯護人於本院審判程序中有所爭執，同有證據能力。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實之理由暨所憑證據訊據被告矢口否認涉有何竊水之犯行，辯稱：伊未竊水，僅曾於102 、103 年間，請水電工來裝加壓馬達，也不清楚本案阻流開關係誰接的；

至於伊雖然有繳水費，但不曾注意到3 年的用水量均為0 ，且水量為0 可能係因案發處所晚上無人居住，都係當倉庫使用；

尤其伊係使用案發處所內的自來水，並非竊取、私接路邊的水管云云（本院卷第36至37頁、第106 至107 頁、第115 至116 頁）；

辯護人則為被告辯護以：被告並未居住於案發處所，且該處自102 年起，即作為倉庫使用，除洗手、上廁所外，幾乎無其餘用水，而沖馬桶用水頂多6 至10公升，併參酌1 度（1,000 公升）水費為 2元，則其顯無為節省區區水費而犯罪之必要，或得於繳納基本水費時，察覺用水度數為0 ；

加以被告根本不懂起訴書所載之犯罪手法何以得竊取自來水，究竟自來水係自何處入水本應由台水公司負舉證責任，既然其亦無能得知該情，自益徵被告要無竊水之故意；

尤其所謂「竊水」，係指水表前用水，而本案卻係水表後用水等語（本院卷第41至45頁、第47至51頁、第55至59頁、第114 頁）。

本院茲判斷如下：

（一）查被告自92年4 月1 日起，向案外人詹筱梅承租案發處所使用至今；

且案發處所於102 年2 月22日，曾經台水公司前往換裝新水表，並自102 年7 月（收費月：102 年9 月）起至105 年10月（收費月：105 年11月）止，實用水量均為0 度；

及證人黃聖元於105 年12月8 日，徵得被告霖同意、進入案發處所會勘後，在建物旁、圍牆內之通道地面，發現本案阻流開關等節，均為被告所不爭執（警卷第1 頁反面至3 頁，偵卷第7 頁，臺灣臺東地方法院檢察署106 年度交查字第364 號偵查卷宗【下稱交查卷】第4 至5 頁，本院卷第39頁），並經證人黃聖元於本院審判期日時證述（本院卷第99至101 頁）在卷，另有台灣自來水股份有限公司抄表歷史資料查詢、手提抄表機系統用戶資料維護作業、案發處所租賃相關資料、臺灣臺東地方法院檢察署現場履勘筆錄、履勘報告、台灣自來水股份有限公司第十區管理處107 年5 月22日台水十業字第1070004248號函（暨附件）各1 份（警卷第7 至9 頁、第10頁、第16至24頁，交查卷第22至23頁、第24至27頁，本院卷第77至89頁）在卷可稽，是此部分之事實，首堪認定。

（二）次查證人黃聖元業於本院審判期日時指證：伊等會前往案發處所稽查，係因之前去做用水0 度清查時，發現該處水表拆下後，沒有自來水流出，但用藥劑測試門口的水龍頭，卻仍有自來水反應，覺得有異，才與被告相約於105 年12月8 日進行會勘；

而會勘當日伊等進入案發處所後，即在屋側發現很多管線及本案阻流開關，且經測試該開關，如果將之開啟，水表就會過水開始轉動，正常來說，自來水係先經水表再到用戶端，倘台水公司未停水，且水表沒有過水，但用戶端有水，即表示中間水路有一段有開關將水阻斷，另外還有用戶自己加裝的水管繞過水表，才會出現這種情形等語（本院卷第99至102 頁、第104 至105 頁）明確，而本院審酌證人黃聖元為台水公司之現職稽查員，同時受任負責被告之違章用水案件，此據其於本院審判期日時自陳（本院卷第99頁）在卷，並有卷附委任書1 紙（警卷第13頁）可資相佐，自足認證人黃聖元對於自來水之管線配置、水流迴路等原理係屬熟悉，非毫無相關專業技術能力之人，且經本院核其前開關於案發處所水表未過水時，該處門口水龍頭仍有自來水流出之證述情節，均屬具體，難認憑空捏造，亦與所證本案阻流開關係在阻斷自來水流經案發處所水表之作用若合符節，要無顯然違反論理、經驗法則之重大瑕疵存在，尤其本案阻流開關確實係控制案發處所自來水流經水表與否之樞紐，同據辯護人於準備書狀供陳：「本案被告於民國107 年1 月26日花錢聘請台東縣水電裝置職業工會師傅偕同律師至現場檢查被告租屋處之用水有何問題……經該水電師傅將A 、B 開關（本院按：A 開關即本案阻流開關，下同）關閉，則水表即停止不動，如將A 、B 開關打開，則水表即轉動……」等語（本院卷第49頁）明確，則證人黃聖元前開證述確係信而有徵；

加以案發處所水表於102 年2 月22日，業經台水公司前往換新，此經本院認定在前，同得排除該水表未能過水轉動係因內部故障所致之可能；

是以，案發處所有遭人以不詳方式私接水管、裝設開關（含本案阻流開關）改變自來水流向，使其不流經水表（即繞越量水器），而仍得使用台水公司所供應之自來水等事實，亦堪認定。

（三）再稽諸被告於警詢、偵查中所述：案發處所自95、96年不再經營花店後，就變成住家，除了伊與伊兒子外，沒有其餘人會去使用該處所，且自102 年9 月至今（本院按：即105 年12月15日；

下同），伊都有正常使用台水公司之自來水，水費帳單也都有去繳，不過於102 、103 年時，曾發現水壓太低，所以還有花1 萬元請水電師傅來裝加壓馬達等語（警卷第3 頁，交查卷第5 頁，偵卷第7 頁），明顯可知案發處所自95、96年後，業自營業場所轉變為僅供被告或其兒子使用之生活住宅，已無從認仍有第三人得任意進出該處所之可能，且被告既有正常使用自來水、繳納水費，乃至於請託水電師傅裝設加壓馬達等行為，自亦足認其確有實際生活於案發處所之事實，並對於該處所之水電維修、費用繳納等事項，均係處於主導管領之地位；

是以，案發處所既係供被告或其兒子日常生活使用，且由被告負責管領，尤其案發處所水費之增減僅與被告利害攸關，則除其本身外，顯無從想像係另有第三人任意進入案發處所，而無端甘涉刑責風險自為事實欄一所載之竊水犯行之可能，更遑論參諸履勘報告所附之錄影畫面（交查卷第25至26頁）所示，本案阻流開關係位在建物、圍牆間之通道內部，且該通道並非寬敞，尚須破壞地面始得進行裝設，則為遂行前開竊水犯行所需之工程顯非簡易，被告要無不知而任其施工之可能，自益徵事實欄一所載之竊水犯行確係被告自行或授意他人所為；

從而，被告有以不詳方式私接水管、裝設開關（含本案阻流開關）改變自來水流向，使其不流經水表，而仍得使用台水公司所供應之自來水等行為，同堪認定。

（四）至被告、辯護人雖各以前詞置辯或為被告進行辯護，惟本院認均無足採，理由如下： 1、案發處所單純作為倉庫使用部分：查被告前於偵查中業自陳：案發處所自95、96年不再經營花店後，即係供伊作住宅使用，中間都沒有搬離等語（交查卷第5 頁，偵卷第7 頁）明確，核與其暨辯護人嗣於本院準備程序、審判期日時所稱：案發處所自95年沒有經營花店後，就當作倉庫使用云云，明顯有別，被告亦不無更易供述情事；

且參諸案發處所自98年7 月（收費月：98年9 月）至102 年6 月（收費月：102 年7 月）間之每兩個月平均用水量約為9.3 度（計算式：｛4 ＋4 ＋16＋13＋13＋12＋5 ＋4 ＋12＋16＋12＋12＋4 ＋6 ＋12＋15＋12＋9 ＋10＋1 ＋0 ＋11＋18＋2 ｝/24 ≒9.3 【四捨五入取至小數點後第一位】），有台灣自來水股份有限公司抄表歷史資料查詢1 份（警卷第7 至9 頁）在卷可考，併酌以證人黃聖元於本院審判期日時證稱：1 度係1,000 公升等語（本院卷第105 頁），則前述用水量（即兩個月平均約9,300 公升）衡情顯難認係被告暨辯護人所辯：案發處所都係當倉庫使用，除洗手、上廁所外，幾乎無其餘用水等節所可能達致之程度；

是以，被告暨辯護人此部分所辯，均難採信。

2、被告不知102 年7 月（收費月：102 年9 月）至105 年10月（收費月：105 年11月）間之用水量均為0 度部分：查被告於偵查中業供稱：91、92年案發處所水費伊都要繳2 至3,000 元等語（偵卷第8 頁）在卷，已足認被告對於案發處所之水費多寡係有所注意，復稽諸其嗣於本院審判期日時所陳：案發處所水費係由伊將帳單拿去傳廣路的花店，再經該店小姐去繳的等語（本院卷第112 至113 頁），亦足知被告均有經手接觸案發處所水費帳單之情事，尤其102 年7 月至105 年10月之時間幅度長達3 年4 個月，顯非短暫，則被告知悉案發處所水費於前開時期僅須繳納基本費，亦即用水量均為0 度之事實，當至為灼然，而此恰益徵被告確有如事實欄一所載之竊水犯行，否則其於得知案發處所水費異常、長久為0 時，理應會主動向台水公司進行反應，俾確認該等異常緣由，竟反未有何作為；

從而，被告暨辯護人猶各稱：伊不曾注意到3 年用水量均為0 ；

被告未於繳納基本水費時，察覺用水度數為0 云云，顯與通常生活經驗法則有違，均不足憑。

3、非竊取、私接路邊水管部分：按繞越所裝量水器私接水管者，為竊水，自來水法第98條第2款定有明文；

而查被告本件經檢察官提起公訴之犯罪事實，本非其有何竊取、私接路邊水管之犯行，而係違反自來水法第98條第2款所定禁止繞越所裝量水器私接水管之誡命（即涉有事實欄一所載之竊水犯行），是被告此部分辯述顯係有所誤解，為無理由。

4、案發處所自來水之進水管線不明部分：查案發處所自來水之進水管線不明乙情，固經證人黃聖元於本院審判期日時證稱：案發處所自來水之進水管線目前找不到，現場以肉眼看不出來，需開挖才能知悉等語（本院卷第102 頁）在卷；

惟查被告經檢察官提起公訴者，係事實欄一所載之竊水犯行，此經本院說明在前，則關於被告有罪與否之關鍵，顯在於其有無私接水管、裝設開關，而使自來水得以繞越水表之事實，要與被告是否清楚案發處所自來水之進水管線何在無涉，二者並不相干；

基此，即便被告未能明瞭該等進水管線所在，其既有如事實欄一所載之竊水犯行如前，自仍無從解免自來水法第98條第2款所規定之刑責至明；

從而，辯護人所執被告無從知悉案發處所自來水之進水管線何在，進而推認其亦無竊水故意之辯護理由，當非可採。

5、被告係水表後用水部分：查證人黃聖元業於本院審判期日時指證：案發處所之自來水進水水管雖然需要開挖才能知悉，但依台水公司之資料所示，案發處所進水點連同當初水表都係在屋後；

而伊等在會勘當日，有先在屋外看水表，打開沒有水，但進去開啟本案阻流開關後，水表就有水開始轉動等語（本院卷第102 頁）明確，併參酌履勘報告（交查卷第24至27頁）所示，可知案發處所水表、本案阻流開關各係位在案發處所之圍牆外、內部，則稽諸證人黃聖元前述之自來水流向及案發處所水表、本案開關之分佈位置，暨其等間之連動關係，顯足認被告係於自來水流經水表前，即以不詳方式繞越水表而使用台水公司所供應之自來水無疑；

是故，辯護人猶為被告辯護：本案係水表後用水，並非竊水等語，顯與事實未符，係屬無據。

（五）又起訴書雖認被告本件竊水犯行係始自「102 年間某日」起，復未具體指明前開犯行之終止時點；

惟本院查案發處所水表係於102 年7 月（收費月：102 年9 月），始未過水轉動，此有台灣自來水股份有限公司抄表歷史資料查詢1 份（警卷第7 至9 頁）在卷可憑，並至105 年12月8 日，方經證人黃聖元進入案發處所會勘、發現本案阻流開關而查獲被告本件犯行，加以檢察官既未於本院審理中另就前開起迄時點提出其餘積極證據以為釐清，則基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，本院自應為被告有利，即其本件竊水犯行之繼續時間，為自102 年7 月起至105 年12月8 日為證人黃聖元查獲時止之認定，附此指明。

（六）綜上所述，本件事證已臻明確，被告暨辯護人前詞所辯復難憑採，是被告事實欄一所載之竊水犯行，洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑之法律適用

（一）論罪核被告所為，係犯自來水法第98條第2款之竊水（繞越所裝量水器私接水管）罪。

又被告係以一次私接水管、裝設開關改變自來水流向，使其不流經水表之方式，而自 102年7 月起至105 年12月8 日為證人黃聖元查獲時止，為竊水行為，顯係基於單一犯意，以一行為繼續為竊水行為之實施，為繼續犯，僅應論以一罪（最高法院101 年度台上字第2197號判決理由參照）。

至公訴意旨雖認被告本件竊水犯行同時該當刑法第320條第1項之竊盜罪，併應論以性質屬特別法之自來水法第98條第2款之竊水罪；

然本院核自來水法第98條第2款所規定之構成要件為「繞越所裝量水器私接水管」，旨在規範行為人使量水器無法計量之行為，要與刑法第320條第1項之構成要件（即破壞原持有支配關係，而改建立自己之新持有關係）明顯有別，則前開二規定之構成要件顯無特別、普通之關係存在，是公訴意旨此部分所認，當有未洽，併予補充說明之。

（二）科刑 爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本件案發時，業為年滿40歲之成年人，社會經驗豐富，理當知曉是非，竟仍為圖不法利益而為事實欄一所載之竊水犯行，自足認其遵守法治觀念係屬薄弱，亦致台水公司受有水費短缺之損害，加以被告本件竊水犯行持續期間長達約4 年之久，侵害台水公司財產權益非輕，所為確屬可議，尤以被告矢口否認犯行，更反於事實之辯述如前，難見悔意，本院自亦無從於犯罪後態度為其有利之認定；

另念被告前未有何因案經科處罪刑暨執行完畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙（本院卷第93頁）在卷可佐，且其因本件竊水犯行所獲之財產上利益（即逃漏之水費）經估算不過千餘元（詳後述（三）、2 部分），犯罪情節尚非重大；

兼衡被告職業為花店員工、教育程度高職畢業、家庭經濟狀況不佳、家庭生活支持系統尚可（本院卷第115 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

（三）沒收 1、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之；

第38條之追徵，亦同，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項分別定有明文。

2、查被告本件竊水犯行係以私接水管、裝設開關改變自來水流向，而使其不流經水表之方式，繼續使用台水公司所供應之自來水，是其犯罪所得，自係因自來水未經水表計量而所逃漏之水費，屬財產上利益。

再查被告本件竊水犯行既係使自來水不流經水表而逃漏水費，則其據以為計算水費基礎之實際使用水量為何，顯乏數據（即用水度數）可供採計，復核未有何足具體認定被告所獲不法財產上利益價額之證據資料存在，是關於其犯罪所得之認定顯有困難，揆諸刑法第38條之2第1項前段規定，本院爰參酌台灣自來水股份有限公司第十區管理處107 年5 月22日台水十業字第1070004248號函所附之繳費紀錄（本院卷第79至81頁），以被告本件竊水犯行前一年度（即自101 年7 月起【列帳月份：101 年9 月】至102 年6 月【列帳月份：102 年7 月】止）之月平均水費作為計算基礎，併以最有利被告之方式，估算得其本件犯罪所得為1,744 元（計算式：〈｛109 ＋43＋36＋117 ＋168 ＋50｝/12 ＝43.6【四捨五入取至小數點後第一位】〉×40【即自102 年7 月起至105 年12月8 日為證人黃聖元查獲時止；

惟105 年11、12月份之水費係併同計算，其中尚包含被告本件竊水犯行為證人黃聖元查獲後之合法用水部分，無從割裂區分，爰以最有利被告之原則，不將該等月份亦納入犯罪所得之計算範圍，亦即僅估算至105 年10月】＝1,744 ），惟前開估算結果已包含被告本件竊水犯行期間所繳納之基本水費共720 元（計算式：40 /2 ×36＝720 ），應予扣除之，以免重複計算；

從而，本院自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，就扣除後之犯罪所得1,024 元（計算式：1,744-720 ＝1,024 ）宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，自來水法第98條第2款，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官謝慧中提起公訴，檢察官於盼盼到庭執行職務。

中 華 民 國 107 年 6 月 29 日
刑事第三庭 審判長法 官 馬培基
法 官 黃柏仁
法 官 陳偉達
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊茗瑋
中 華 民 國 107 年 7 月 2 日
附錄本件論罪科刑法條：
自來水法第98條第2款：
有下列行為之一者為竊水，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金：
二、繞越所裝量水器私接水管。