臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,107,原訴緝,1,20200221,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 107年度原訴緝字第1號
公 訴 人 臺灣臺東地方檢察署檢察官
被 告 鄭志凱


選任辯護人 林秉嶔律師（法扶律師）
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（ 104年度偵字第1765號），本院判決如下：

主 文

鄭志凱犯修正前森林法第五十條之攜帶兇器竊取森林副產物罪，處有期徒刑拾月。

扣案之頭燈壹個、鏡子壹個、銼刀壹支均沒收之。

事 實

一、鄭志凱、李金光於民國100年10月27日上午7時許一同前往臺東縣卑南鄉之行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所轄管臺東事業區第 4林班地（非屬保安林，座標：X255968、 Y0000000），且均知悉係屬國有林地，未經主管機關之許可，不得任意採取國有林之森林副產物，鄭志凱、李金光（李金光涉犯違反森林法之部分，業經本院以100年度易字第432號判決判處有期徒刑7月確定）至前開林地後，分別意圖為自己不法之所有，各基於竊取森林副產物之犯意，各自攜帶其等所有之頭燈2個、鏡子2個及客觀上可作為兇器使用之自製銼刀 2支等工具用以竊取森林副產物牛樟菇得手（李金光採得34.5公克之牛樟菇，鄭志凱採得52公克之牛樟菇）。

嗣於同日下午 4時許，於該林班地內為警查獲，並扣得前揭頭燈、鏡子、自製銼刀及牛樟菇等物，始查悉上情。

二、案經臺灣臺東地方法院檢察署（現更名為臺灣臺東地方檢察署）檢察官簽分偵辦。

理 由

壹、程序部分

一、證人李金光於偵查及審判中證述之證據能力辯護人為被告鄭志凱辯稱：證人李金光於警詢中之證述遭警察誘導，而致證人李金光於偵查及本院審理中做出不符合其記憶之陳述，警詢違法程序有如毒樹，後於偵查及審判中之證詞如同毒果，從而證人李金光於警詢、偵查及審判中之證述均無證據能力，且證人李金光至林班地後，旋即與被告分別行動，何得以於偵查中證稱系爭牛樟菇為被告所採集，顯係出於證人李金光自身之推測而無證據能力云云。

查：1.按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。

所謂「顯有不可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（最高法院94年度台上字第 629號判決要旨參照）。

次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀之刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。

為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據（最高法院97年度台上字第 405號判決要旨參照）。

是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（最高法院96年度台上字第4365號、96年度台上字第3923號、97年度台上字第 356號判決要旨參照）。

又按檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。

因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，是否足以影響證人陳述之情形而異。

如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許（最高法院 102年度台上字第4019號判決意旨參照）。

至於學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。

刑事訴訟法第158條之 4所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」，是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。

是除法律另有特別規定不得為證據，例如同法第100條之1第2項、第158條之2、第158條之3等類者外，先前違法取得之證據，應逕依該規定認定其證據能力，固勿論矣。

其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；

若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用。

惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。

又供述證據，依其內容性質之不同，可分為體驗供述與意見供述。

前者，係指就個人感官知覺作用直接體驗之客觀事實而為陳述，屬於「人證」之證據方法，因證人就其親身體驗事實所為之陳述具有不可替代性，依法自有證據能力。

後者，則係指就某種事項陳述其個人主觀上所為之判斷意見（即「意見證據」），因非以個人經歷體驗之事實為基礎，為避免流於個人主觀偏見與錯誤臆測之危險，自無證據能力。

是刑事訴訟法第160條規定：「證人之個人意見或推測之詞，除以實際經驗為基礎者外，不得作為證據。」

惟若證人以其直接體驗之事實為基礎，所為之意見或推測，而具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，自可容許為判斷依據（最高法院 106年度台上字第123號判決意旨參照）。

2.經查本院勘驗證人李金光 100年10月28日之警詢錄音光碟，確與該警詢筆錄記載內容多有差異（詳後述，本院原訴緝 1號卷第161至164頁），惟警察之詢問態度和緩、氣氛平和，是否即可因警詢筆錄之記載內容與錄音光碟有所出入，即可謂警察之詢問已達違法之程度，非屬無疑。

況檢察官偵查及本院審理程序，訊問之主體、時間、環境等客觀情狀顯然與警詢時有所不同，係個別獨立之合法偵查、審判作為，實難認警詢之違法事由與後之偵審程序所為之訊問具有前因後果之直接因果關係，遑論毒樹果實理論向來未為我國實務所採用，自無從據此而導出證人李金光於偵查及審判中之證述均無證據能力之結論。

證人李金光偵訊中經具結而未經對質詰問者，僅係證據是否經合法調查之問題，並非無證據能力，已如前述，且檢察官訊問程序中亦查無何顯不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力，且該證人業經於審判程序時以證人身分具結後進行交互詰問，已賦予被告及其辯護人對該證人對質詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，且於偵查、審理中均查無對之為違法訊問之情事，自得作為判斷之依據。

又證人李金光證稱被告採集牛樟菇等語（2278號偵卷第26頁），係就其與被告共同上山之經驗、牛樟菇之分裝、採集工具所有者為何人等實際經驗為基礎之陳述，顯非單純之個人意見或推測之詞。

縱上所述，證人李金光於偵查中及審判中之證述自均有證據能力。

二、其餘證據之證據能力本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告鄭志凱、辯護人於本院審理中同意有證據能力，且檢察官、被告、辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議。

本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均得作為證據使用。

另其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告固坦承於上開時間、地點有與另案被告即證人李金光一同前往該林班地，惟辯稱：伊與李金光於到達該林班地後，便各自前往山林，伊之所以前往該林班地是為設置捕獸夾，並無竊取牛樟菇云云；

辯護人為被告辯護稱：被告絕無至前開林班地竊取牛樟菇；

縱認被告確有於前開林班地採集牛樟菇之行為，惟被告為卑南族原住民，採集牛樟菇係屬於原住民族基本法第19條以及森林法第15條 4項所指依其生活慣俗需要，或以傳統文化、祭儀所需，且無積極證據認被告有以之為營利行為，應屬自用，而符合阻卻違法之事由云云。

惟查：

(一)被告與另案被告李金光於事實欄所載之時間，由第三人黃翔偉駕駛車輛，一同前往該林班地乙情，業經被告坦承不諱，並核與證人李金光、黃翔偉於審判中之證述（本院原訴緝 1號卷第86頁反面、第94頁）相符，此部分事實堪可認定。

(二)被告辯稱其與另案被告李金光一同前往該林班地係為放置捕獸夾，此部分核與證人李金光證稱：伊與鄭志凱當初前往該林班地之目的是為放置捕獸夾等語（2278號偵卷第26頁）相符，並有扣案之捕獸夾 1個在卷可佐，故被告所辯並非全然不可採信。

惟證人李金光又於檢察官訊問時亦證稱：扣案之牛樟菇52公克為鄭志凱所竊取，扣案之頭燈 1個（非綠色膠帶黏貼）、鏡子1個（非黃色膠帶黏貼）、銼刀1支（非紅色膠帶黏貼）是作為竊取牛樟菇之用等語（2778號偵卷第26至27頁），且有前開扣案物在卷可佐。

再者，被告與證人李金光所涉犯違反森林法案件一同查獲並同時扣得兩組頭燈、兩組鏡子、兩組銼刀、兩包牛樟菇（重量分別為34.5公克、52公克），衡情倘若僅有一人前往林班地竊取森林副產物，實無將竊取所用之工具均準備兩份之必要，且牛樟菇乃自然生長於森林間，亦無可能不經由人工採集，即自行裝袋而為警察扣案之理，是以證人李金光之證述，與常情相符，且有前開扣案物可佐，是證人李金光之證述可信性極高，堪可採憑。

(三)辯護人雖為被告辯護稱：證人李金光於警詢中所製作之筆錄內容，顯然與當日之錄音內容有所不符，記憶已有遭汙染誘導之虞，是縱然李金光於日後偵審程序中，為不利被告之證述，其證詞之可信性非屬無疑，又證人李金光於當日被查獲其自身違反森林法案件時，因有飲酒，當日記憶恐模糊不清，是關於不利於被告之證詞，無法採信云云。

惟查：1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

證人李金光於警詢中之陳述當屬傳聞證據無訛，是以本院在無傳聞例外之情形下，並未採納證人李金光於警詢中陳述之內容作為本案犯罪事實之認定，在此合先敘明。

2.100 年10月28日證人李金光警詢筆錄內容記載：伊與鄭志凱一同前往林班地放置捕獸夾並沿路採集牛樟菇、本案扣案之頭燈1個（非綠色膠帶黏貼）、鏡子1個（非黃色膠帶黏貼）、銼刀1支（非紅色膠帶黏貼）、牛樟菇1包（52公克）此部分為鄭志凱所有，該牛樟菇亦為鄭志凱所採集等語乙節（7866號警卷第3頁反面至第4頁），經本院當庭勘驗是日之警詢光碟錄音內容（檔案編號：李金光森林、竊盜WS-30035， 7分48秒至36分34秒、1時6分9秒至1時6分40秒，本院原訴緝1號卷第161至164頁），證人李金光於警詢中確均無提及上開所指之內容，顯然警詢筆錄之記載，實與錄音內容，相差甚遠。

是以，辯護人為被告辯護稱：證人李金光警詢筆錄記載內容與錄音顯然不符，而致證人李金光記憶有遭汙染、誘導之虞並非全然不可採憑。

然查雖證人李金光警詢筆錄係於100年10月28日所製作，檢察官之訊問筆錄亦為同日製作，然二者客觀之空間上，顯然已有所區別，且詢問、訊問之主體亦截然不同，且觀檢察官於100年10月28日訊問證人李金光時，亦無提示前開錯誤記載之警詢筆錄之內容，作為喚醒被告記憶之用，何況證人李金光於100年11月9日因其違反森林法之案件經檢察官傳喚訊問亦陳稱：鄭志凱的牛樟菇是他自己挖的等語（2278號偵卷第34頁），顯見縱警察於100年10月28日所製作之警詢筆錄內容有所違誤，亦無辯護人所指：證人李金光因警詢筆錄記載不實，而礙於證人李金光於偵查中證述內容之憑信性。

3.又證人李金光於 100年10月27日遭警方查獲前有飲用酒類，此部分經證人歷次於警詢及本院審理中之陳稱均一致（7866號警卷第3頁反面、本院原訴緝1號卷第87頁反面），此部分之事實堪可認定。

被告係 100年10月27日下午4時0分許為警查獲，並於查獲當日製作第 1次警詢筆錄，惟因證人李金光自陳精神不佳，警察始於翌日（28日）上午 9時15分許開始詢問（7866號警卷第1至3頁），檢察官則係於同日（28日）下午9時7分許訊問之（2278號偵卷第25頁），從前開時序可知，從警察查獲證人李金光違反森林法案件至警察製作該案詢問筆錄至少經過17小時之久，且經本院當庭勘驗證人李金光於28日所製作之警詢錄音光碟，證人李金光對於警察所詢問之問題均可理解、回答清晰，並無因酒後意識不清語無倫次、明顯答非所問等情，何況檢察官訊問證人李金光時，更相距其遭查獲至少有29小時之久，更無辯護人所指因不勝酒力而至記憶不清之疑慮。

況且證人李金光於警詢及檢察官訊問時，有關於被告與伊一同由第三人黃翔偉駕車載至林班地乙節，與被告之自陳及證人黃翔偉於審判中之證稱（本院原訴緝1號卷第94頁）均相一致，顯見證人縱於100年10月27日飲用酒類，亦無使其記憶混亂不清等情，是以辯護人為被告辯護稱：證人李金光於檢察官訊問時證稱鄭志凱挖牛樟菇之部分係因酒後記憶不清而無證明力云云，實屬無據。

4.至於證人李金光於108年2月20日本院審判期日中證稱有關於被告是否有採集牛樟菇之部分，均多以「我當時真的是醉了」、「那麼久了，我都忘記了」、「 100年的事情要回想很累」等語帶過（本院原訴緝 1號卷第87至93頁），衡諸人之記憶有其極限，隨著時間經過，難免漸趨模糊，或係與平常事務結合而產生記憶干擾現象使然，此乃一般人之記憶不可避免之自然缺陷，是證人李金光之陳述自應以距離犯罪時間較近之100年10月28日偵查中所為之證述較為可信。

(四)又扣案之頭燈2個、鏡子2個、自製挫刀 2支，以打光法、煙燻法鑑驗後，均無發現可資比對之指紋，此有臺東縣警察局108年5月14日東警鑑字第1080019164號函附卷可佐（本院原訴緝 1號卷第147頁至150頁）。

按人手觸摸他物後，是否留存指紋並達於可得採集，甚或可資比對之程度，與行為人手指及觸摸物上殘留之油脂、水分、粉粒或其他外物、及觸摸物之材質、手指觸摸之角度、力道、保存狀況等事項均有相關，無法一概而論。

本案扣案之頭燈2個、鏡子2個、自製挫刀 2支，材質雖多屬金屬、玻璃及塑膠材質之光滑表面，此係較易留存指紋之材質，然指紋於行為時縱有沾附留存，在實務上，仍因依指紋遺留者當時排汗情形、手部是否清潔、其間現場環境之變化、扣案物保存情況等因素而受影響，本案扣案物係於100年間扣案，至鑑驗時已約相隔8年之久，事隔久遠，且經手多人，存放於贓物庫，亦無恆溫、恆濕或防塵等設備，保存環境無法與實驗室相比擬，是以於扣案物上無法採集到任何可資比對之指紋，實與常情相符，無法僅因據此反推認被告未曾使用、觸摸該扣案物，而為有利被告之認定。

(五)有關於森林法第15條第4項及原住民基本法第19條因傳統文化、祭儀或自用而採集野生植物及菌類而阻卻違法之部分：1.森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之，森林法第15條第4項定有明文。

本案行為時，主管機關尚未發布相關規則（行政院農業委員會於 108年7月4日發布原住民族依生活慣俗採取森林產物規則，詳後述），然依據公民與政治權利國際公約、經濟社會文化權利國際公約（我國於98年 4月22日公布，同年12月10日施行之公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力」）、聯合國西元2007年所通過之原住民族權利宣言以及憲法增修條文第10條第11項規定：國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。

又「原住民得在原住民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。

二、採集野生植物及菌類。

三、採取礦物、土石。

四、利用水資源。」

、「前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限。」

原住民族基本法第19條定有明文。

考其立法理由謂：一、原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源，比如排灣族修繕房屋需用石版，鄒族祭典需用木懈蘭等等，該等行為係維護生存及文化所必須，且對於自然生態影響甚微，故應允許其從事，另為避免過度利用可能導致之弊端，本條允許之行為，僅限於「傳統文化、祭儀或自用」，且必須是「非營利」行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，並必須「依法」從事，亦即相關行為之規範仍以各相關法律之規定為之。

二、依據野生動物保育法第21條第1項第5款規定，基於傳統文化祭典之需要，得在原住民保留地獵捕野生動物，已初步保障原住民之狩獵文化。

三、行政院農業委員會所提森林法部分條文修正草案第13條第3項規定：森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之。

野生動物保護育法及森林法之修法意旨，均與原住民基本法第19條相同。

以上均再再顯示原住民文化權之保障乃普世之價值，本院本於尊重多元文化發展、促進族群間平等、永續發展，建立多元族群間共存共榮社會，在相關行政命令尚未發布前，或雖主管機關雖發布行政命令，但該命令對於原住民族基本權之保障有所不足，因該規範性質乃屬行政命令，法官於審判案件時，乃不受行政命令拘束，仍得依據法律獨立判斷，此觀諸憲法第80條、司法院大法官釋字第 216號解釋意旨甚明，是以當應依原住民族基本法第19條、森林法第15條第4項等之規範精神以及前述之公約之意旨、憲法增修條文之內容，綜合考量後，給予原住民族傳統文化最高之保障。

2.綜合觀察上述規範內容，原住民族之傳統習俗，有其歷史淵源與文化特色，為促進各族群間公平、永續發展，允以多元主義之觀點、文化相對之角度，以建立共存共榮之族群關係，尤其在原住民族傳統領域土地，依其傳統習俗之行為，在合理之範圍，予以適當之尊重，以保障原住民族之基本權利，此為前述規範之立法意旨；

然原住民族基本法第19條第1項規定：「原住民得在原住民族地區『依法』從事下列非營利行為：……二、採集野生植物及菌類。

……前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限」，顯見原住民族於傳統領域內採取森林產物、野生植物及菌類，除須具有原住民族身分，並符合傳統文化、祭儀、自用等目的及非營利行為之外，尚應依法定方式辦理，為上開條文之當然解釋，非謂原住民在原住民族地區採集野生植物，全然不受法律之規範。

3.經查被告為卑南族原住民，此有個人基本資料 1紙附卷可佐（本院原訴緝1號卷第5頁），且本案之犯罪地點確為原住民族（卑南族）地區內，且為行政院農業委員會林務局臺東林區管理處所轄管臺東事業區第 4林班地，此有原住民族委員會 108年3月5日原民土字第1080013414號函及行政院農業委員會林務局臺東林區管理處100年11月8日東授知政字第1007404195號函在卷可佐（本院原訴緝1號卷第23頁、第107至108 頁），然其所採取之森林副產物牛樟菇，屬特殊、珍稀、保育必要性之物種，其並未事先經過核准。

本院參考經典雜誌社出版之「臺灣醫療 400年」一書中「原住民的自然療法」乙節，並無提及採集菌類或牛樟菇作為草藥治療之材料（本院原訴緝 1號卷第57頁），並佐以由臺原出版社，臺原藝術文化基金會出版之臺灣的「原住民卑南族」一書中「傳統農業生產」乙節中，雖有提及該族有採集植物之傳統，然該書僅有提及其採集之範圍為「樹上生長的野果，地上生長的野菜」，亦無提及有採集菌類或牛樟菇之傳統文化（本院原訴緝 1號卷第58至59頁），是卑南族是否有採集牛樟菇之生活習俗、傳統文化或祭儀，自非無疑。

從而被告所辯及辯護人為被告辯稱被告之採集牛樟菇係基於傳統文化，符合原住民族基本法第19條及森林法第15條第4項之規範而阻卻違法，不可採憑。

4.本於憲法增修條文第10條第11項、原住民基本法第19條、森林法第15條第4項之立法精神，國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化之精神，行政院農業委員會於108 年7月4日發布原住民族依生活慣俗採取森林產物規則，作為森林法第15條第4項所謂原住民族得「依法」採集森林產物之依據，原住民族依生活慣俗採取森林產物規則第6條規定：依本規則得採取森林產物之種類如下：一、主產物：生立、枯損、倒伏之竹木及殘材。

二、副產物：樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、竹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物。

前項森林產物屬下列物種者，禁止採取。

但報經中央主管機關認定其採取不致影響該物種永續利用並同意採取者，不在此限：一、野蘭花（蘭科全部）、薄孔菌屬之牛樟芝或香杉芝及月橘（七里香）。

二、依本法第11條限制或禁止採取或採掘之草皮、樹根、草根。

三、依本法第52條第4項公告之貴重木樹種。

四、依文化資產保存法第81條指定公告屬自然紀念物之珍貴稀有植物。

前項第4款自然紀念物之珍貴稀有植物，應依文化資產保存法第85條報經主管機關核准者，始得依前項但書規定辦理。

綜上，在原住民族傳統領域土地之森林內，依其生活慣俗需要採取野生植物或菌類，必須遵主管機關所定之管理規則，然「原住民族依生活慣俗採取森林產物規則」於 108年7月4日始發布，在前開規則訂定發布前，本應以原住民族基本法第19條森林法第15條第4項之要件來檢視是否得以阻卻違法，亦即尚須限於「傳統文化、祭儀或自用」，且必須是「非營利」行為，亦即取得之物不得作為買賣交易或其他商業利益用途，再者本院本於「依法審判」本不受行政命令之拘束，業如前述。

況依該規則作為檢視被告之採集行為是否具備阻卻違法事由，亦因被告之採集行為非基於「傳統文化、祭儀或自用」經本院認定如前。

是辯護人雖為被告辯護稱：被告於原住民族依生活慣俗採取森林產物規則發布前，在其所屬部族傳統領域內，採取森林產物者，縱未取得專案核准，符合傳統文化、祭儀或自用，且非營利行為之條件，應得阻卻違法云云，亦難以採憑。

二、綜上，本案事證明確，且亦無森林法第15條第4項或原住民基本法第19條之阻卻違法事由，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按森林指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林；

又所謂森林副產物，係指樹皮、樹脂、種實、落枝、樹葉、灌藤、竹筍、草類、菌類及其他主產物以外之林產物而言，森林法第3條及國有林林產物處分規則第3條第2款分別定有明文。

又刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號、62年台上字第2489號判例意旨參照）。

查被告係前往國有林地竊取牛樟菇，是其所竊取之牛樟菇自屬森林法所稱之森林副產物。

又被告竊取森林副產物時，攜帶銼刀上山，而該物品係以金屬材質製造，刀鋒銳利且質地堅固，在客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應屬具有危險性之兇器。

(二)行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

本件被告行為後，森林法第50條業於104年5月6日修正公布，於 104年5月8日生效施行，修正前之森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。」

，修正後森林法第50條規定：「竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣30萬元以上 300萬元以下罰金。

前項竊取森林主、副產物之未遂犯罰之。」

，比較修正前後之規定，修正後竊取森林主副產物不論有無刑法第321條所定加重事由，其法定刑均較重於現行刑法第320條第1項、第321條第1項所定之法定刑，修正後規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時即修正前森林法第50條規定論處。

次按修正前森林法第50條因該條本身並無「刑」之規定（借刑立法之例，仍係獨立之罪名，最高法院97年度台上字第1509號判決參照），並非完備之刑罰法規，僅係說明有上開犯罪行為者，均依刑法規定處斷，因之行為如符合刑法上之竊盜罪者，即依竊盜罪論罪科刑，符合贓物罪者，即依贓物罪論罪科刑，亦即修正前森林法第50條所指之犯罪，即係刑法上之竊盜罪或贓物罪（最高法院81年度第 8次刑事庭會議決議三、100年度台上字第4113號、85年度台上字第904號判決參照）。

而刑法第321條第1項業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日起施行，又刑法第321條第1項第3款之加重構成要件於此次雖未經修正，惟該條文第1項除本文將「犯竊盜罪」等字改為「犯前條（按即刑法第320條竊盜罪）第一、二項之罪」外，就法定刑部分，亦從原先規定之「處 6月以上、 5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，修正為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金」，經比較新舊法後，以修正前之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，自應適用最有利於行為人之法律，亦即修正前之刑法第321條第1項第3款之規定論處。

(三)核被告所為，係犯修正前森林法第50條之竊取森林副產物罪，應依修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪論處。

(四)證人李金光於偵查中證稱：伊與被告是各自竊取牛樟菇（2278號偵字卷第34頁），且卷內亦無被告與證人有犯意聯絡、行為分擔共同竊取牛樟菇之證據，是檢察官起訴書認被告與證人李金光應論以共同正犯（檢察官起訴法條並非修正前森林法第52條，故無涉變更起訴法條之問題），此部分容有誤會，附此敘明。

(五)爰審酌被告罔顧自然生態之維護，恣意竊取森林副產物，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，犯後否認犯罪之態度，且於本案犯行前，已有涉犯其他違反森林法之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份在卷可佐（本院原訴緝1號卷第7至11頁反面），惟慮其竊取森林副產物牛樟菇52公克（山價約新臺幣，下同，2萬850元），此有行政院農業委員會林務局臺東林區管理處 104年10月19日東政字第1047106112號函1份附卷可左（本院原訴緝1號卷第45頁），業經臺東林區管理處知本工作站領回，有森林暨自然保育警察隊臺東分隊贓物認領保管單 1份在卷可參（7866號警卷第19頁），實質上損害已稍有減輕，暨其於本院審理中自陳職業為農、日薪約800元至1,300元、須扶養父親、智識程度為高職畢業、家庭經濟狀況普通等一切情狀，量處如主文所示之刑。

(六)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又104年12月17日、105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行， 105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。

刑法第2條第2項、刑法施行法第10條之 3分別定有明文。

是刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用裁判時即修正後之刑法第五章之一沒收規定。

又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第1、2項定有明文。

查扣案之頭燈 1個（非綠色膠帶黏貼）、鏡子1個（非黃色膠帶黏貼）、銼刀1支（非紅色膠帶黏貼），均係供被告為本案犯行所用之物，且為被告所有，業據證人李金光證述在卷（2278號偵卷第26頁），爰依修正後刑法第38條第2項之規定，宣告沒收。

至於其餘扣案物，難認為供犯罪所用之物，亦非違禁物，且欠缺刑法上重要性，不予宣告沒收，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前森林法第50條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第2項，修正前刑法第321條第1項第3款，判決如主文。

本案經檢察官楊凱婷提起公訴，檢察官謝慧中到庭執行職務。

中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
刑事第一庭 審判長法 官 邱奕智
法 官 王麗芳
法 官 蔡政晏
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳憶萱
中 華 民 國 109 年 2 月 21 日
附錄論罪科刑法條
修正前森林法第50條
竊取森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買贓物或為牙保者，依刑法規定處斷。
修正前刑法第321條第1項第3款
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
三、攜帶兇器而犯之者。