臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,96,簡上,35,20090325,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度簡上字第35號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙○○
（另案在臺灣綠島監獄執行中）
上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院臺東簡易庭中華民國96年7月31日96年度東簡字第287號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：96年度偵字第1388號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

犯罪事實

一、丙○○前於民國86年間，因強盜、殺人等案件，經臺灣高等法院於88年10月26日以88年度上重更㈡字第16號分別判處有期徒刑 5年、無期徒刑，應執行無期徒刑，嗣經最高法院於88年12月16日以88年度臺上字第7252號判決上訴駁回而確定，並於88年12月31日入臺灣臺北監獄服刑，迨於92年 9月16日移入臺灣綠島監獄執行，嗣於95年 9月10日，其與甲○○、戊○○3人係收容在臺灣綠島監獄3舍西18房內，惟於同日下午 6時18分（聲請簡易判決處刑書及原審刑事簡易判決均誤載為22分）許，丙○○與甲○○在上開舍房內，因申請調房等事而發生口角，甲○○（所涉普通傷害部分，業經本院臺東簡易庭於96年8月20日以96年度東簡字第287號判處拘役40日，減為拘役20日確定，並於96年10月 5日拘役期滿執行完畢）竟基於傷害之犯意，先快步行至丙○○面前，並徒手揮擊丙○○，丙○○則以腳回踢甲○○，甲○○因而追打丙○○至該舍房邊角，兩人開始相互以手拉扯對方，丙○○此時亦不甘示弱，猶基於傷害之犯意，而非基於為排除甲○○現時不法侵害之意欲，乃徒手將甲○○壓制在該舍房之地板上，並揮拳加以還擊，甲○○復以腳夾住丙○○之身體，並以手推開丙○○後，兩人始停止其各自對對方互為攻擊之行為，甲○○因而受有頭部挫傷之傷害，丙○○則受有右臉部挫傷、左臉部、左肘（聲請簡易判決處刑書及原審刑事簡易判決均誤載為右肘）、膝、頸部瘀青及左耳擦裂傷（1.2 公分3 公分，聲請簡易判決處刑書及原審刑事簡易判決均誤載為右耳撕裂傷）等傷害，嗣臺灣綠島監獄管理員蔡建輝、值班科員乙○○等人經由中央監視系統知悉上情，乃前往制止，詎丙○○受傷後，仍心有未甘，而承前同一傷害犯意，假藉收拾其個人物品資料之機會，伸手撿拾塑膠湯匙及原子筆各1支，並將之藏置在其手中，迨於同日下午6時20分36秒許，管理員蔡建輝開啟上開舍房房門後，丙○○見機即快步走至甲○○背後，接續持前揭塑膠湯匙敲擊甲○○之頭部後，再持上開原子筆自正面劃割甲○○之臉部，致甲○○受有額頭撕裂傷（1.5公分6公分）、鼻樑割裂傷（1.2公分4公分）等傷害，丙○○旋將前開原子筆棄置在該舍房內，而手持上揭湯匙快步離開該舍房。

二、案經甲○○訴請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、證據能力部分：

(一)按所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實存在之用所具備之形式資格，而證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。

無證據能力之證據資料，應先予以排除，不得作為判斷之依據，故證據必先具備證據能力，始能進一步評斷其能否證明某種待證事實有無之實質證據價值（最高法院95年度臺上字第3764號判決意旨參照）。

又92年2月6日修正公布，同年9月1日施行之刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。

依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內，依其調查所得為必要之說明。

次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項固有明定。

考諸偵查中對被告以外之人所為之偵訊筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞挌之處，對被告之防禦權亦有所妨礙，而刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，基於當事人一方之原告地位，就被告犯罪事實及訴訟條件與據以認定證據能力等訴訟程序上之事實，雖應善盡舉證責任，然因檢察官依法有訊問證人、鑑定人之權，且訊問證人等被告以外之人時，本應對被告有利、不利之情形予以注意，又徵諸實務運作現況，檢察官大多能遵守法定程序之要求，尚不致有故意違法取證情事，復依法命受訊問人具結，可信性極高，是為兼顧理論與實務，被告以外之人於偵查中依法具結所為之證述，除反對該項供述具有證據能力之被告、代理人、辯護人等，本乎當事人主導證據調查原則，自應就「顯有不可信之情況」負舉證責任，否則被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認定被告犯罪之證據，以符前揭條文之立法意旨。

又所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指證人等被告以外之人陳述時，外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人等供述內容憑信性等證據證明力評價之判斷，亦即指該不可信情形甚為顯著了然者為限，此固非以絕對不須經調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如是否踐行偵查中調查人證之法定程序等，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言，否則即將證據能力與有待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得而依法認定之證明力判斷混為一談（最高法院96年度臺上字第5684號判決意旨可參）。

而被告之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求發見真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。

否則，如被告以外之人於本案審判中所為之陳述，與其先前在檢察官偵查中所為之陳述不符時，即謂後者無證據能力，依同法第155條第2項規定，即悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為判斷依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之規定，殊難謂為的論（最高法院96年度臺上字第7448號判決意旨可資覆按）。

惟被害人及告訴人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，仍應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年臺上字第6578號判例意旨參照），而同法第158條之3規定「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性，故未依法具結者，依證據絕對排除法則，當然無證據能力，而不得作為證據。

又按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，同法第159條之4第2款定有明文。

又醫師執行醫療業務時，不論患者係因病尋求診療，或因特殊目的而就醫，醫師於診療過程中，應依醫師法第12條之規定製作病歷，此一病歷之製作，乃屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書，而且每一醫療行為均屬可分，因其接續之看診行為而構成醫療業務行為，其中縱有因訴訟目的，例如被毆傷而尋求醫師之治療，對醫師而言，仍屬其醫療業務行為之一部分，自應依法製作病歷，則該病歷仍屬業務上所製作之紀錄文書，與通常之醫療行為所製作之病歷無殊，自屬同法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，而診斷證明書係依病歷所轉錄之證明文書，自仍屬本條項之證明文書。

再按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

經查： 1、被告即上訴人丙○○於臺灣綠島監獄主任管理員林川富談話中及檢察官偵查中所為不利於己之陳述，並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而係出於其自由意志所為，且查無違反法定障礙事由期間不得訊問等規定之情形，又被告迄至本院言詞辯論終結時，始終未提出其前揭陳述係基於刑求之辯解，是依刑事訴訟法第156條第1項及第158條之2規定，應有證據能力，而得作為證據。

被告雖辯稱其在監獄內製作談話筆錄時，未主張正當防衛、緊急避難，係因當時誤解只有防衛生命、身體安全，方可成立正當防衛、緊急避難行為，況且監獄內並未有正當防衛出手毆人可不罰之案例，故主張其上開不利於己之陳述不能作為證據云云，顯屬臨訟杜撰之詞，自非可採。

2、證人即告訴人甲○○、證人戊○○分別於臺灣綠島監獄所屬人員談話時所為之言詞供述及臺灣綠島監獄管理員蔡建輝所製作之收容人獎懲報告表暨施用戒具報告表各 2紙，皆係被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，屬傳聞證據，而被告於本院準備程序及審理期日，就上開供述之證據能力既已提出爭執，又該等證人前揭言詞及書面陳述，核與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3或第159條之4所定情形均未相合，且非為證明本案犯罪事實之存否所必要，復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，揆諸前揭規定，該等證據方法皆應予以排除，不得作為被告犯罪事實之證據。

3、告訴人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，係就本案犯罪事實有重要關係之親身知覺、體驗事實所為之供述，乃居於證人之地位，又無法定不得令其具結之事由，參諸前揭說明，檢察官自應依法命其具結，使該證人知悉其有據實陳述之義務，以擔保證言之真實性，該供述證據方具證據能力。

惟經本院核閱卷內資料，檢察官於偵查中係以被告身分傳訊之，此有臺灣臺東地方法院檢察署檢察官96年 1月22日辦案進行單及同年2月7日點名單在卷可參，又檢察官於同年2月7日偵訊過程中，並未以證人身分告以其具結義務及偽證處罰，亦未命其朗讀結文或命書記官朗讀之，而係以告訴人身分為訊問程序，則有該日訊問筆錄在卷足憑，顯見檢察官訊問告訴人時，並未踐行證人之法定調查程序。

準此，告訴人甲○○於96年2月7日偵查中向檢察官所為之陳述，既非以證人身分到場應訊，檢察官偵訊前，亦未將其身分轉換為證人，且未踐行證人之法定調查方式，參諸前揭規定與說明，告訴人於偵訊時非以證人身分應訊，且依法應具結而未具結所為之陳述，自不得作為證據。

至公訴人雖於本院準備程序中聲請傳喚證人甲○○，然於本院97年 5月27日審理中業已當庭為捨棄之聲明（參本院卷頁213 ），本院對該證人自毋庸再予調查，併予指明。

4、臺東縣綠島鄉衛生所95年9月18日診斷證明書2紙及行政院衛生署臺東醫院97年 3月20日97東醫歷字第0970001701號函附之被告就診病歷影本，皆係被告、告訴人經診治醫師分別為其等診療所出具之診斷書及病歷，屬從事醫療業務之醫師親身見聞病患傷勢而作成，並紀錄、證明親身所見之傷勢分析及症狀外觀，為本於醫學專業知識所判斷製作，核與刑事訴訟法第159條之4第2款從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之證明文書、紀錄文書規定相符，復查該等文書並無何顯不可信之情形，本院審酌該等書面陳述作成時，應無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認以之作為本案證據均屬適當，揆諸前揭規定與說明，應俱有證據能力。

5、內政部警政署刑事警察局97年8月6日刑鑑字第0970113440號暨97年11月4日刑鑑字第0970167657號函文各1份，係由本院視本案之需要而為選任、囑託，並由該鑑定機關依法所提出之書面報告，揆諸刑事訴訟法第159條第1項之立法理由及同法第206條之規定，自有證據能力，而得為證據。

(二)傳聞法則乃係對被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範，非供述證據即無傳聞法則之適用。

又判斷是否為供述證據，即在於該項證據是否有經過「知覺」、「記憶」及「表達」之供述要素存在。

經查： 1、照片係傳達照相當時之現場實況，其所傳達者與現場實況之內容一致性，則係藉由機械運作本身之客觀性、邏輯性加以保障；

換言之，照片並不存在人類經常對於現實情狀之知覺、記憶、表意而生錯誤或扭曲之情形，自非供述證據。

本判決下列所引用之照片，參諸前開說明，皆非供述證據，本無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明該等照片有經偽造、變造等情形，又該等照片與本案具有關聯性，且經合法攝得，均應認為有證據能力。

2、按為防制犯罪或其他目的，裝置錄影機或監視器以錄取之畫面，全憑機械力拍攝，未經人為操作或控制，亦未伴有人之主觀意見在內，復無偽、變造之情形，則該錄影機或監視器所攝錄存取之畫面自有證據能力；

法院如以該錄影帶或數位燒錄儲存型態之光碟片為物證，亦即以該錄影帶或光碟片之存在或外在形態為證據資料，其調查證據之方法，固應依刑事訴訟法第164條之規定，提示該錄影帶或光碟片，命被告辨認，如係以該錄影帶或光碟片錄取燒存之畫面為證據資料，而該等畫面業經檢察官或法院實施勘驗，認與錄影內容相符，並製成勘驗筆錄，則該筆錄已屬書證，非無證據能力，法院調查此項證據，如已依同法第165條之規定，就該筆錄內容向被告宣讀或告以要旨，即無不合（最高法院80年臺上字第4672號判例暨91年度臺上字第2363號判決意旨可資覆按）。

查本判決所引用之臺灣綠島監獄95年9月10日3舍西18房之舍房監視錄影紀錄光碟片暨其播放畫面，揆諸前揭說明，自非供述證據，當無傳聞法則之適用，復查別無其他事證足以懷疑或證明該錄影紀錄光碟片與內容有經偽造、變造等情形，且經合法攝得，又該錄影紀錄光碟片內所存錄之畫面資料，經本院於97年2月5日依刑事訴訟法第277條規定實施勘驗結果，認與錄影內容相符，並與本案具有關聯性，而製成勘驗筆錄附卷，嗣於98年3月4日審理期日向被告提示該筆錄並告以要旨，自應認為有證據能力。

被告雖辯稱上開案發過程之舍房監視錄影紀錄光碟片播放畫面不清晰，人物動作不連續，有黑色掃瞄線持續劃過畫面，且畫面內容與被告所記憶之案發過程有很大之不同，無法單從畫面確認攻擊告訴人之人即為被告，且無法看出其動作係毆打告訴人或掙脫告訴人，又置物箱蓋如何遭掀開、其手伸入置物箱內所取出之物為何、其配戴之眼鏡何時掉落、何時拾起、其攻擊告訴人時所持之湯匙、原子筆等情均未見顯示，故該光碟片之畫面可能有截斷失真之情，且以數位技術儲存錄影資料，再燒錄進光碟片之過程，亦非無變造之可能，況被告正對臺灣綠島監獄之處分違法進行諸多舉發、告訴與申訴，該監獄所提出之光碟片是否有作偽之處，情理上非毫無令人可疑云云，惟查前揭光碟片之畫面影像分別於18時18分18秒至18時18分28秒、18時19分12秒至18時19分21秒、18時19分23秒至18時19分33秒等處，雖有畫面停格之現象，然所謂畫面「停格」，係指錄影時間持續前進，惟其畫面均無變化之情形，至是否涉及偽、變造及係何原因所造成，無法臆測，又因光碟資料係屬數位資訊，與傳統錄影帶儲存方式不同，故無法由其儲放磁區（軌跡）判斷轉錄之光碟片及其原始來源資料母帶是否遭偽、變造，再數位影像之偽、變造，僅可由檢視影像畫面是否有異常情形，故判斷是否偽、變造，須視個案情形而定，至判斷畫面是否具連續性，通常可由錄影畫面上之錄影時間是否持續前進判斷等情，有內政部警政署刑事警察局97年8月6日刑鑑字第0970113440號暨97年11月4日刑鑑字第0970167657號函文2份附卷可資參佐，足徵前開光碟片之畫面影像固有部分停格現象，但前後時間上仍具有連續性，自難遽認上揭光碟片有經人偽、變造之情事，況錄影監視紀錄受限於當時所使用攝錄之機器設備廠牌、型號、規格、儀器精密度、器材新舊、使用狀況、鏡頭視窗大小、視角廣狹、畫面擷取與資料存錄燒製檔案之類型、格式、大小、解析度及受攝物品之體積、距鏡頭之遠近、現場光線照明等因素影響，按理本難以苛求就當時情形完整攝錄後，再以鉅細糜遺方式悉數播放、呈現，然此機器技術本身與攝錄條件及環境之侷限性，尚不影響該舍房監視攝錄影機器就本案重要且明顯之案發經過與人物相關位置及活動等事項之攝錄存取與播放畫面之同一性，是被告前揭所辯，無非以一己之見，泛泛指摘機器本身與攝錄條件及環境固有之侷限性，徒執個人片面記憶及對攝錄單位對其具有敵意之單純主觀懷疑，空言臆測上開舍房監視錄影紀錄光碟片與播放畫面有遭人截斷錯序之偽、變造情形乙節，要非可採。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

(一)被告上訴意旨略以：本案發生之初係伊與告訴人因生活瑣事而生誤解，告訴人乃先趨前毀棄伊之文件資料，繼而出手重擊伊，伊因有視網膜退化病變之宿疾，醫囑應防頭臉部受重擊，以免惡化，即使伊頭臉部僅受重擊一下，亦可能有重傷之危險，且監方人員無法立即到場制止，告訴人出手既重，伊已可能致重傷，伊已有充分之權利及必要出手適當自我防衛，且告訴人毆打之初，伊一路退避勸喊住手，亦未追擊告訴人，顯見伊無傷害之犯意，偶不得已踹倒告訴人，告訴人仍起身重擊猛毆伊，此時如未立即出手制止，迨監方人員到場，伊恐有受重傷之虞，故伊徒手回擊制止，完全合乎刑法之正當防衛、緊急避難，且有此必要，嗣監方人員到場制止，雙方停手後，告訴人卻未經伊許可，俯身翻閱伊散落在地上之個人私密文件資料，伊為制止告訴人此等侵害隱私之行為，且為避免告訴人有將該等文件資料扔棄馬桶等毀棄損壞結果之可能，故伊立即持械毆擊告訴人以驅趕之，亦應合乎刑法正當防衛、緊急避難之行為，且監方戒護人員固已到場開啟舍門，但僅在外等候，並未入內積極戒護區隔，伊因而能從容撿拾湯匙、原子筆毆擊告訴人，倘若伊當時告知戒護人員入內制止告訴人之翻閱資料行為，可能反致激怒或提醒告訴人立即撕毀手上資料、扔棄馬桶，戒護人員此時方採取行動制止，亦已不及，況如告訴人確有意毀棄該等資料，更無法告知戒護人員促請制止，所以伊立即持械毆擊驅趕告訴人，確屬不得己，伊防衛行為應屬合宜，且無法等告訴人有毀棄行為出現，始採取行動，否則如何達「避免」資料遭人毀棄之緊急危難？基此主、客觀之事實，伊先以湯匙毆擊告訴人頭部，告訴人竟未理會，亦不閃避，繼續翻閱資料，伊只有持筆劃其頭部，致其受傷流血，方可令其轉移注意力，且告訴人具有體格優勢，力大無比，故而防衛自身安全，仍為伊持械毆擊之必要考量，應未構成過當，且為合情合理之真實反應，因而主張伊前後兩次傷害告訴人之行為，均合乎刑法第23條、第24條規定之正當防衛、緊急避難，依法應為無罪之判決。

伊前於偵查中臨時接到應訊通知，不確定伊行為是否合乎正當防衛之要件，故承認有毆傷告訴人，但此不等同有罪之自白，況伊於偵查中僅坦承持械毆擊告訴人之行為，至先前徒手制止告訴人之行為並非基於傷害之犯意，亦非不甘示弱，告訴人頭部挫傷非伊當時回擊所致，原審就此有利於被告之主張及事實竟疏未依職權調查，亦不顧被告證據調查之聲請，既未進行任何證據調查，即逕以簡易程序判決處刑，於法自有違誤云云。

(二)經查，上揭犯罪事實業據證人戊○○及案發時臺灣綠島監獄值班科員乙○○於本院審理時結證屬實，並有臺東縣綠島鄉衛生所95年9月18日診斷證明書2紙、被告與告訴人受傷之部位與傷勢照片 3張、被告持用以傷害告訴人之原子筆及塑膠湯匙照片 1張、臺灣綠島監獄95年9月10日3舍西18房之舍房監視錄影紀錄光碟片1片、臺灣高等法院被告前案紀錄表1份等件在卷可稽，而上開舍房監視錄影紀錄光碟片，經本院當庭播放勘驗結果，認被告、告訴人及戊○○於95年 9月10日下午6時17分，三人在3舍西18房內，被告坐在畫面左上角門邊，告訴人站在畫面右下角廁所旁，戊○○站在畫面右下中間，下午6時18分2秒，告訴人快步走到被告面前，向被告揮拳，同時分5秒，被告有回踢告訴人一腳，同時分7秒，告訴人繼續追打被告至畫面左下角，同時分14秒，告訴人與被告互相拉扯，同時分30秒，被告將告訴人壓倒在地上，同時分31秒，被告舉起右手，同時分34秒，告訴人倒臥在地上，用腳夾住被告，至同時分42秒，告訴人以手腳推開被告，同時分53秒，告訴人又走向前，推被告一把，之後被告坐在畫面左下角，告訴人離開，走到畫面左上角，之後被告起身，走到畫面左上角，收拾東西，又到畫面右下角廁所處拿東西，同時20分27秒，被告在畫面左上角，將手伸入置物箱，同時分31秒，被告站在門邊，將手放在背後，同時分36秒，房門打開，同時分38秒，被告快步走到告訴人背後，攻擊告訴人，同時分40秒，被告一人自行從房門離開舍房；

整個過程，在監視器畫面內，並未發現告訴人有翻閱被告之信件書籍等資料，戊○○則是在一旁觀看；

發生爭執前，地面保持乾淨，沒有其他書籍、文件、物品等，書籍文件等資料都放在被告面前置物箱上，及被告左側靠近門邊地上，發生爭執後，這些東西才散落在舍房各處地上；

光碟片內容，僅有畫面，並無聲音等情，有本院97年2月5日準備程序之勘驗筆錄附卷可據，又被告於95年 9月10日在臺灣綠島監獄向主任管理員林川富自承：伊於昨晚（即95年9月9日）就寢時，因告訴人與伊談話發生誤解，告訴人對伊口出三字經，二人很不愉快，告訴人於同年月10日早上，又因舍房生活問題糾正伊，伊向告訴人解釋，告訴人復以三字經罵伊，伊向主管洪富國反應，告訴人很生氣，要求伊要調房，當日晚餐後，戊○○與伊談要伊寫報告調房之事，當時伊正在寫狀紙，不願寫調房報告，乃告以其二人亦可寫報告要求調房，告訴人聽了很生氣，口出髒話，重擊地板，說要寫當然係伊寫，伊告以要伊寫，就不可能不提到告訴人先前罵伊髒話之事，並要其等別勸伊要服其等之意思寫報告，然後告訴人罵了一堆髒話，伊看告訴人一眼，告訴人說不是在罵伊，伊對戊○○笑一笑，告訴人看到就很生氣，跑過來揮拳打伊，伊知中央臺戒護人員到場開門制止需一段時間，伊為保護自己，所以還擊，後來戒護人員到場制止後，伊因遭告訴人打傷，基於氣憤而拿原子筆及湯匙攻擊告訴人等語在卷，嗣於檢察官偵訊時亦坦承伊確實有打告訴人乙事，核與被告於本院審理中所自承：伊與告訴人發生衝突，係為了調房呈報告問題，因為當日（即案發日）晚上伊趕著整理資料，戊○○過去與伊討論報告要如何寫，伊沒有時間，就不想細談，伊說報告若要伊寫，就別管伊怎麼寫，若在意內容，可由戊○○與告訴人二人自己寫報告，到時看主管如何調房，告訴人聽到後就很生氣，開始罵伊髒話，說要調房應該是伊寫報告，為什麼是其二人寫，又持續一直罵伊髒話，伊見告訴人不可理喻，僅簡單重複伊原本之主張，告訴人當時蹲在廁所又繼續罵髒話，突然間告訴人跟伊講，其現在罵的髒話不是伊，伊覺得荒謬，朝戊○○苦笑一下，剛好被告訴人看到，告訴人可能以為伊未將其當作一回事，就衝過來打伊，第一次發生衝突時，伊有將告訴人踢開，並與告訴人互相拉扯後，將告訴人壓倒在地，伊係於管理員開門之時，拿湯匙攻擊告訴人，伊第一擊拿湯匙打下去，告訴人沒有反應，所以伊再持筆很用力地劃告訴人一下等語相符，應可認定。

(三)本院對被告上訴意旨及辯解之判斷： 1、被告上訴意旨雖稱伊對告訴人之傷害行為，係本於正當防衛、緊急避難而為之，並無傷害故意云云，惟按刑法第23條前段規定之正當防衛，必須對於現在不法之侵害且基於防衛之意思為之，始屬相當，若彼此互毆，必以一方初無傷人之犯意，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，若雙方各基於傷害對方之犯意而互毆，均不得主張正當防衛；

又衡之一般社會經驗，互毆係屬多數動作構成單純一罪，而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防衛權可言；

又侵害業已過去，即無正當防衛可言，故侵害已過去後之報復行為，亦不得主張防衛權；

再防衛過當，尤以防衛權為前提，侵害業已過去，既不成立防衛行為，更何過當可言；

另同法第24條第1項前段規定之緊急避難，以因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為為要件，所謂不得已之行為，即其行為之取捨，只此一途，亳無選擇之可能性者而言，若緊急危難發生之際，除侵害他人法益外，尚有其他方法可以避免危害者，即難謂符合不得已之要件，最高法院分別著有30年上字第1040號、29年上字第 317號、24年上字第2669號判例暨94年度臺上字第 571號判決意旨可資參照。

查被告患有周邊視網膜退化、近視等眼科疾病乙情，固有行政院衛生署臺東醫院97年 3月20日97東醫歷字第0970001701號函附之被告就診病歷影本在卷可憑，然參諸上開舍房監視錄影紀錄光碟片之勘驗結果及被告所為不利於己之陳述，可知本案案發之初，告訴人因一時不滿被告之言行表情，乃快步衝至被告面前，順勢踢倒被告面前之置物箱，並徒手揮擊被告，而被告將告訴人踢開後，因平白受人攻擊致怒氣盛起，不甘示弱，加以告訴人又繼續追打之，並與之相互徒手拉扯，被告乃趁監方戒護管理人員到場制止尚須一段時間，而起意傷害，徒手將告訴人壓制在地上，繼而揮拳予以還擊，迨告訴人掙脫起身後，告訴人又以手推被告身體，致被告心中怒氣未消，復於監獄戒護管理人員開門之際，趁告訴人不注意時，先持湯匙自背後偷襲告訴人頭部，再持原子筆朝告訴人臉部用力劃割。

故而被告之逞兇，雖係由告訴人徒手向毆而起，惟倘若被告初無傷害之意欲，而僅有防衛告訴人之意思，衡情衹須消極以手腳抵擋等被動方式，當可防衛告訴人之攻擊行為，斷無徒手將告訴人壓制在地上，繼而揮拳予以積極還擊之必要，足徵被告有傷害告訴人之故意甚明，又被告固有前揭眼科患疾，然衡以告訴人斯時並非以拳頭針對被告身上某特定部位持續攻擊，被告苟若有防衛其臉部之意，則僅須雙手抱頭即可達此目的，殊無以被告患有前揭疾病，而託詞於其頭臉部有受告訴人重擊之顧慮中，即可恣意出手壓倒告訴人於地上，繼而揮拳等不必要之反擊行為，是被告前揭所為，本不成立防衛行為，遑論有何過當可言，亦難謂被告此時之壓身揮拳舉措，符合非侵害他人法益別無救護之途之緊急避難要件。

再者，迨監獄戒護管理人員開啟房門後，告訴人之不法侵害早已過去，況且告訴人與被告業已停止互毆之行為，被告因氣忿不平，手持塑膠湯匙及原子筆接連傷害告訴人，乃屬侵害已過去後之報復行為，自不生正當防衛之問題，縱令告訴人斯時正翻閱被告之信件文書等資料乙事實在，仍非不得循正當途徑解決，殊無甘冒刑章獄典自行以武力解決之理，況告訴人苟有毀棄被告前揭信件文書等物品之意，則被告以湯匙、原子筆敲擊劃傷告訴人後，衡情亦難保告訴人受傷後，不會有怒氣大發而信手將之撕毀丟棄之事，復參以被告將告訴人劃傷後，被告係先竄出舍房逃逸，以尋求戒護人員之庇護，避免告訴人之反擊，而非立即拾起被告所謂重要而私密之書信文件以求保全乙情，益徵被告指稱其遭告訴人毆打，且告訴人侵害其書信文件之隱私，其當下面臨書信文件等物恐遭告訴人予以毀棄之危險，為防衛自己之權利，不得已始對告訴人為傷害，主張有正當防衛、緊急避難之適用，應屬免罰云云，顯屬狡飾之詞，洵無足採，是被告前開上訴意旨及其所辯，咸屬事後圖卸己責之語，本無可信，猶徒憑己見，對原審職權之適法行使等事項，濫事爭執，亦不足採，此部分之上訴，為無理由。

2、按訴訟法上之勘驗，係發現真實之證據調查方法之一，乃法院或檢察官依其感官之作用，對於勘驗之標的予以檢驗，雖難免因各人觀察角度與理解程度而有判斷之差異，但基本上仍具有一定之客觀性，為示其公正、客觀、純潔，依刑事訴訟法第219條規定準用同法第150條第1項規定，當事人及審判中之辯護人得於勘驗時在場，斯為關於其等在場權之規定，是就勘驗情形，上揭在場人固得適當表示意見，但就勘驗結果之證明力如何，要屬法院得依職權自由判斷之事項，非謂當事人或辯護人一概否認勘驗結果，法院即不能以之作為認定被告犯罪事實之依據（最高法院95年度臺上字第6864號判決意旨足參）。

查本院於準備程序當庭播放上開舍房監視錄影紀錄光碟片予以勘驗，並作成勘驗筆錄業如前述，而該光碟片經機器播放後之畫面乃肉眼可見之客觀存在現象，本院參酌其他相關證據資料，採為認定被告犯罪之佐證，自無不當，是揆諸上述說明，被告前揭所辯，徒就本院勘驗結果之證明力固執己見，顯屬誤會，尚難憑採。

3、再被告雖指摘證人戊○○於本院審理時之結證偏袒告訴人，虛偽陳述對被告不利之情節，並隱匿對被告有利之事實云云，惟查人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘，衡情自不能期待證人刻意記憶各項細節，是證人事後所為回憶難免略有模糊之處，當不得據此逕認其證言均不足為採，本院參酌其他相關證據資料，認證人戊○○前開證述具有憑信性，而採為認定被告犯罪之憑證，亦無何違誤，是被告徒執個人己見，主觀懷疑上開證人所有不利於己之證述皆屬偏頗虛妄云云，要屬被告臆測之詞，空言無稽，自無可採。

(四)綜上所述，被告前揭所辯，無非推諉杜撰，咸屬事後卸責之詞，均不足採。

本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪與量刑：

(一)核被告丙○○所為，係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。又按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨足資參照）。

查被告先徒手回擊告訴人頭部，繼而手持前揭塑膠湯匙、原子筆接續攻擊告訴人之頭部及臉部，係基於同一傷害之犯意，於密切接近之時間、地點，侵害同一法益，應按接續犯，論以一罪。

(二)被告上訴意旨另略以：伊與告訴人雙方於案發前之互動良好，並無所謂平日相處不睦之事，原審漏未審酌本案之起因與雙方動手之動機及經過，且事端起於告訴人，伊因申請移監回臺等考量，實無條件以粗話罵告訴人，亦未與之發生「口角」，蓋伊既已退讓將自呈報告調房，何時報告、如何反映，告訴人無從置喙，伊適度堅持自己之處置方式，告知告訴人亦可自呈報告反映調房，伊已理性溝通，不算回頂告訴人，更不算兩人口角，本案係因告訴人態度蠻橫、滿口粗話、不自克制、率性而為、小題大作、反應過度、藉題發揮而生，皆屬告訴人自身之責，恃其刑期與體格優勢毆打伊，其行為可能致伊所患視網膜宿疾因受重擊惡化成重傷，所造成之損害與危險非微，且惡意拖累伊移監、分數及呈報假釋等事項之權利與機會，本案本不得歸責於伊，為何伊之刑責反重於告訴人，且伊並無原審判決所稱「不知悔改，僅因細故發生爭執而互毆」之事，此記載將影響伊之假釋機會，故原審判決不問本案之起因、犯罪動機、所受刺激、犯罪所生之危險或損害等法定量刑要素，僅以告訴人犯後坦承犯行，即予較輕之刑，而伊所受之刑雖亦輕微，然判決結論與量刑考量均有未周與不公，且與責任原則相違云云。

(三)第按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院著有72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例意旨可資參照；

且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

況本院認為刑之量定，乃憲法所保障法官獨立審判之核心事項，法院行使此項裁量，亦非得以任意或自由方式為之，而應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決意旨可參）；

亦即，如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內之異質干預，以符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。

復按單純屬於刑法第57條所列科刑時應行審酌之情狀，因非犯罪構成要件之事實，以經自由證明為已足，即此部分使用之證據，其證據能力或證據調查程序可不受嚴格限制；

是以，關於此項科刑審酌之裁量事項之認定，如與卷存證據相符，即不得任意指為違反採證法則（最高法院94年度臺上字第6671號判決意旨參照）。

又刑法第277條第1項之普通傷害罪，法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或1,000元以下罰金，原判決依具體個案認定被告所為係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪，並審酌被告因案在監執行，仍不知悔改，僅因細故與告訴人發生爭執而互毆，兼衡告訴人與被告各自所受傷害程度及被告於回擊告訴人，經臺灣綠島監獄管理員開門阻止後，仍持湯匙、原子筆攻擊告訴人臉部等一切情狀，為其科刑時審酌之事項，核與卷存證據並無不合，故而量處拘役50日，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，另被告犯罪時間係於96年 4月24日以前，所犯之罪合於中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定之減刑條件，且非同條例第3條所定不得減刑之罪，爰就其所犯之罪予以減其宣告刑二分之一，為拘役25日，併諭知易科罰金之折算標準，其量刑並未逾越法定刑之範圍，且認事用法俱無違誤或不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨指摘原判決量刑不當，應屬過於狹隘解釋本案事發之端在於其與告訴人發生「口角」之意義，復以告訴人所受之刑責輕於己乙詞為爭執，殊已罔顧被告與告訴人之行為輕重與犯罪情節各有不同所致，是被告徒憑己見，狡詞爭辯，實屬無據，揆諸前揭說明，均無理由，其上訴應予駁回。

四、末按刑事訴訟法第172條既賦予法院就當事人聲請調查之證據決定其應否調查之權，則其倘已盡調查之職責，並獲得充分之心證，自無就全部聲請之證據，均有一一予以調查之義務，僅就不予調查之理由為必要之說明，即屬合法，最高法院著有76年臺上字第3317號判例要旨可參；

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，即無違法可言（最高法院91年度臺上字第 257號判決意旨參照）。

查被告上訴意旨另聲請調查：㈠以不同播放倍速、定格、重播、放大等方式重行勘驗前揭舍房監視錄影紀錄光碟片之畫面，以證明告訴人出手前先以毀物始，被告受毆打之初，確實一直退避遮擋，只偶不得已方踹倒告訴人，告訴人受被告持械毆擊時，正翻閱被告之文件資料；

㈡調取臺灣綠島監獄95年度第 1次收容人申訴評議結果通知發予被告之部分，以確認前揭光碟片是否完整紀錄及證明戒護人員到場需時許久；

㈢被告提出之「最新綜合六法全書」1 冊：冊內有告訴人大量滴灑之血跡，可證明告訴人受到持械毆擊驅趕時，正置身被告之物品資料堆上翻閱被告之資料；

㈣勘驗或鑑定前揭光碟片之內容，並以技術放大告訴人受持械毆傷時正閱看之紙張文字、格式，以證明告訴人所閱看之紙張為被告所有，告訴人係擅自翻閱被告之文件資料，方受被告持械毆傷，被告確為正當防衛、緊急避難行為；

㈤被告95年12月18日提出之告訴狀及嗣後迭次提出之證據保全狀，以證明被告最初所為之訴訟行為及主張多為真實，不然不致要求調查，反為告訴人舖路，至於未主張正當防衛、緊急避難行為，因當時並非被告，無從主張；

㈥被告提出之林茂榮所著「監獄行刑法」1 冊，以證明獎懲報告表上之陳述欄內容不受採納或重視，因此監方憑其個人好惡，致處罰過於主觀或標準不一，一般人犯知監方擬懲辦，多不再積極陳述辯解，可證本案獎懲報告表所認定之違紀事實非事實，證據力很低，且陳述欄內容未必表示被告之真實本意；

㈦臺灣綠島監獄96年 9月27日訪談筆錄：被告傳字條託即將出監之人犯在外幫忙處理獄中救濟受監方阻礙之問題，然遭監方查獲懲辦，並製作訪談筆錄，倘其在該筆錄內之各項主張與指稱屬實，監方即無懲辦立場，反若出於捏造，即應處以較重之懲罰，監方毫不在意訪談筆錄內之主張與指稱是否事實，故可推知起訴書及原審所據之被告本案訪談筆錄憑信性極低；

㈧臺灣綠島監獄96年 9月27日收容人獎懲報告單，以證明人犯知監方擬予懲辦，陳述無法產生效果，故不會在該獎懲報告單之陳述欄內積極主張，監方所認定之事實，未必確為事實，亦未必表示被告在該獎懲報告單上簽名即係坦承其上所載之獎懲事實，故可推知本案獎懲報告表之憑信性極低；

㈨被告於96年 9月27日至10月17日使用戒具期間之臺灣綠島監獄使用戒具報告表，以證明監方濫用戒具，故可推知本案使用戒具報告表之憑信性極低；

㈩被告95年 9月至10月之臺灣綠島監獄收容人週記，以證明監方對被告之申訴不予理會，可見人犯之陳述既不受重視，未必會向監方積極辯解，間接證明本案獎懲報告表之憑信性極低，被告之陳述不代表坦承犯行之真實本意；

調取被告96年10月1日、10月8日、10月15日之臺灣綠島監獄收容人週記，以證明伊於案發後所記載之客觀案發事實經過、感想及對原審判決量刑之看法與對監方之建議等，此週記業經監方各級管教人員核閱蓋章，可以此證據作為本案輔助證據，並可推論本案戒具使用報告表之證明力極低；

勘驗被告舍房於96年 9月27日至96年10月17日之監視錄影紀錄，以證明監方濫用戒具，可證本案戒具使用報告單之證明力極低；

本案告訴人及戊○○之臺灣綠島監獄訪談筆錄：有關不利被告之指述雖不具證據能力，然其中諸多與事實及其他證人供詞矛盾之處，正足以證明渠等說詞虛假不能採信；

勘驗偵訊錄影紀錄，以證明偵訊筆錄簡扼，其簽名捺印以另紙為之，違反法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第8條規定，並證明被告於偵訊時向檢方表示擬控告臺灣綠島監獄多項罪嫌，既有其他多項訴訟要進行，且知告訴人期望一同撤回告訴，倘被告所主張非事實，何不趁機撤回，專心其他多項告訴，故可間接證明各人所主張，以何人為真實，並可證告訴人係以謊話博同情等事項；

並迭次聲請傳訊：㈠證人即臺灣綠島監獄受刑人楊慕龍，以證明被告於案發後完成筆錄之製作，即送鎮靜室與楊慕龍同住，楊慕龍清楚看見被告當時受傷情形，且傷勢比照片所顯現者還多，可見告訴人出手之重，短短數十秒，已致很大傷勢，故被告既有必要及早自行出手制止告訴人暴行，亦有必要持械驅趕告訴人擅自翻閱被告資料之舉動，適度防衛自身安全；

㈡證人即臺灣綠島監獄管理人員洪復國，以證明案發當日早晨有聽到告訴人重踏地板，大聲講話，故予糾正，旋被告反應，告訴人為細故，粗口罵人，故叫兩人前去勸導；

㈢證人即臺灣綠島監獄受刑人陳文章，以證明被告當日係理性處置，不得已才出手，告訴人蠻橫罵人，非被告之過，而被告與告訴人平時感情尚佳，告訴人所言交情不佳不實在，另陳文章亦曾於94年初遭室友毆打，知悉監內並無為正當防衛出手可不罰之例，且監方不問人犯行為是否合法合理，皆予懲辦，因而製作訪談筆錄時，各人均擇最有利於己之說詞，未必為真實，故被告當時未確定行為合乎正當防衛、緊急避難之要件，而擇其他較有利之說詞，為人之常情；

㈣證人即臺灣綠島監獄受刑人許世宗，以證明被告當日係理性處置，不得已才出手，且係告訴人蠻橫罵人，非被告之過，而被告與告訴人平時感情尚佳，告訴人所言交情不佳不實在，被告與許世宗同住期間，同房另有一室友不配合作息，許世宗數度表示擬毆打該室友，皆為被告所勸阻，且被告與室友互動，均保持理性隱忍，不受內在情緒影響，不曾粗口罵人，半個月後，被告與許世宗分別呈報告反映申請調房，可證本案係告訴人先蠻橫粗口罵人，且調房亦有先例；

㈤證人即臺灣綠島監獄受刑人吳文權，以證明被告當日係不得已才出手，且係告訴人蠻橫罵人，非被告之過，吳文權與告訴人同住時期，告訴人曾因細故，即態度蠻橫，粗口罵人，而被告與告訴人案發前併肩跑步，非告訴人所言交情不佳；

㈥證人即臺灣綠島監獄受刑人鄭禎雄，以證明鄭禎雄與告訴人同住時期，告訴人曾因細故，即態度蠻橫，粗口罵人，間接可證本案起因為告訴人之過；

㈦證人即臺灣綠島監獄某真實姓名年籍不詳而與告訴人發生最近一次違紀之受刑人，以證明該人與告訴人同住時期，告訴人曾因細故，即態度蠻橫，粗口罵人，且告訴人是否在監內製作訪談筆錄時，以不實供詞拖累他人；

㈧行政院衛生署臺東醫院醫師王裕煒，以證明被告雙眼皆仟度近視且有視網膜退化之病變，應避免頭臉受重擊，故告訴人擬出手毆打之始，即有必要適度防衛制止，無從等待戒護人 2分多鐘後始到場處理等節，本院核與被告是否成立犯罪及量刑審酌等待證事實皆無重要關係，且本案事實已臻明確，況被告前揭聲請調查以證明證據憑信性之證據，因該受證明之證據並未經本院採用，均無再予調查及傳訊之必要，爰不再行證據之調查，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 陳鈺雯
法 官 劉正偉
以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官 姚佳華
中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。