臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,96,簡上,5,20070329,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度簡上字第5號
上 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 李泰宏 律師
上列上訴人因被告違反政府採購法案件，不服本院臺東簡易庭95年度簡字第65號中華民國95年12月18日第一審判決（起訴案號：94年度偵字第1043號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

甲○○共同連續意圖影響採購結果，而借用他人名義投標，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○原係「育文企業社」獨資商號之負責人，與丙○○（業經判決確定）均未具原住民之身分，明知其等均不符合民國93年8月間及9月間，臺東縣關山鎮公所（下稱關山鎮公所）辦理「重陽節老人禮品」及臺東縣長濱鄉公所（下稱長濱鄉公所）「93年度九九重陽敬老禮品購置」，政府採購標案之投標資格：「限原住民廠商投標」之規定，為得標上開政府採購標案，竟基於借用他人名義投標之概括犯意聯絡，由甲○○透過葉文章之介紹，於92年12月起，借用具有原住民身分之楊先林名義，於93年12月22日將育文企業社之負責人變更為楊先林，實際出資及經營者仍為甲○○，再由甲○○、丙○○持楊先林之印章及育文企業社營利事業登記證、印章，由甲○○以育文企業社之名義填寫標單後，由丙○○轉交不知情姓名年籍不詳之人寄送關山鎮公所，丙○○再於93年8 月30日前往關山鎮公所參與開標並得標，復承前犯意，以同前方式參與長濱鄉公所標案之投標，再由丙○○於93年9 月24日參與開標並得標，楊先林（另案審結）明知上情，仍容許甲○○、丙○○借用其名義投標。

甲○○、丙○○即分別於得標後，攜楊先林之印章及育文企業社之印章前往關山鎮公所、長濱鄉公所簽訂採購合約，於交貨後，關山鎮公所及長濱鄉公所分別簽發公庫支票與育文企業社，而支付貨款。

嗣因丙○○未如願分得貨款而提出告發，始查知上情。

二、案經丙○○告訴及告發臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告甲○○對於上開犯行於原審準備程序及本院準備程序、審理中均坦承不諱。

（二）證人丙○○、葉文章及彭麗霜於偵查中證詞。

（三）此外，並有臺東縣政府94年9月12日府城工字第0940069674號函讓渡書影本1 紙、92年6月18日育文企業社營利事業登記證影本1紙、委託書影本1紙、臺東縣關山鎮公所94年9月15日關鎮民字第09400076 45號函1紙、切結書影本1紙、臺東縣關山鎮公所中文公開取得報價單或企劃書公告資料列印資料影本2 紙、臺東縣關山鎮公所購置訂製財物合約書、決標紀錄影本、投標廠商參與開標（議價）簽到表影本、工程標單（兼切結書）影本、投標廠商印模單、楊先林戶籍謄本影本、育文企業社營業人銷售額與稅額申報書影本、育文企業社營利事業登記證影本、臺東縣長濱鄉公所財物購置定製預算書影本、中文公開取得報價單或企劃書公告資料列印資料影本、購置定製財物合約書影本、決標紀錄影本、育文企業社標單封影本、證件封影本、委託代理出席委託印章授權書影本、投標廠商聲明書影本、工程投標廠商印模單影本、楊先林戶籍謄本影本、育文企業社加入臺東縣商業會證件影本、育文企業社營業人銷售額與稅額申報書影本、育文企業社營利事業登記證影本、投標信封影本、甲標封影本、標單（兼切結書）影本、切結書影本、臺東縣關山鎮農會94年4 月27日關鎮農會字第0940000301號函1紙、臺東縣關山鎮公庫支票影本1紙、臺東縣長濱鄉農會94年6月20日東長農信字第9402011號函1紙、臺東縣長濱鄉公庫支票影本1紙附卷足憑。

（四）由上述各節參互佐證，被告自白上開犯行，核與事實相符，應堪採信。

本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑之理由：

（一）查被告行為後，刑法業於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布，定於95年7 月1日施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年度第8次刑庭會議決議可資參照。

經查：1.被告行為後，刑法第33條第5款業經修正公布，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1元以上」不同。

比較新舊法結果，以舊法較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，本案關於政府採購法第87條第5項之法定刑罰金部分，自應適用行為時之法律即修正前刑法第33條第5款規定定其罰金部分之法定刑。

2.修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」

；

修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共犯。」

。

而本件被告所為之行為，無論依修正前、後之刑法第28條均構成共同正犯，依最高法院95年度第21次刑事庭會議決議意旨，自應適用裁判時即修正後刑法之相關規定予以處斷。

3.刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正公布刪除，是於新法修正施行後，被告前後借用他人名義及證件投標之行為，即須分論併罰。

此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。

4.經綜合比較被告行為後法律之變更，除共同正犯部分適用裁判時法外，其餘部分均以修正前刑法對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時之法律。

（二）核被告所為，係違反政府採購法第87條第5項前段之意圖影響採購結果而借用他人名義投標罪。

被告及丙○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

被告上開2 次犯行，時間緊接，所犯構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。

（三）原審經審理結果，認被告罪證明確，予以論科，固非無見，惟查：1.按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，認以暫不執行為適當，得宣告緩刑者，以未曾受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者為限，此於修正前刑法第74條規定甚明。

而所謂受有期徒刑以上刑之宣告者，祗須受刑之宣告確定為已足，至於是否執行在所不問，因而前受有期徒刑之宣告，雖經同時諭知緩刑確定，苟無同法第76條所定失其刑之宣告效力之情形，仍不得於後案宣告緩刑（最高法院85年度臺非字第206 號判決、95年度臺非字第228、301號判決意旨參照）。

查被告前偽造有價證券罪案件，經臺灣高等法院花蓮分院於95年5 月30日以94年度上訴字第225號判決判處有期徒刑2年，緩刑3 年，並於95年7月3日確定，有上開判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可稽，且偽造有價證券罪係屬故意之犯罪，按照刑法第74條之規定，即不得宣告緩刑。

乃原審對前開足以影響於判決之資料未詳予斟酌，而認定被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，而適用刑法第74條第1項第1款規定諭知緩刑3年，自屬違法。

2.又被告與丙○○共犯本件犯行，構成共同正犯，依刑法28條修正前後規定，並無「有利或不利」情形，毋庸比較，原判決引用刑法第2條第1項加以比較結果，適用修正前刑法第28條規定論擬，自有未洽。

3.原判決論罪法條贅引罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，亦有未合。

4.被告於偵查中尚矢口否認犯行，迨至原審準備程序始坦承犯行，顯不宜與偵審中始終坦承犯行之共犯丙○○判處相同之刑度，故檢察官以原審僅判處被告有期徒刑4 月，量刑過輕，指摘原判決不當，亦為有理由，原判決既有上開可議，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。

（四）爰審酌被告犯罪之動機貪圖私利借用原住民身分投標，目的、手段、智識程度、造成政府照顧原住民族群之政策落空，於偵查中尚矢口否認犯行，迨至原審準備程序始坦承犯行，顯不宜與偵審中始終坦承犯行之共犯丙○○判處相同之刑度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

又被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3元以下折算1日，易科罰金。」

又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，如以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000元或3,000元折算1 日，易科罰金。」

比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，定其如易科罰金之折算標準。

四、應適用之法條：

（一）刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

（二）政府採購法第87條第5項前段。

（三）刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、修正前第56條、修正前第41條第1項前段。

（四）修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條。

（五）現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。

中 華 民 國 96 年 3 月 29 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃建都
法 官 黃珮茹
法 官 陳君鳳
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 洪月甚
中 華 民 國 96 年 4 月 2 日
附錄所犯論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。