臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,96,訴,128,20080717,6

臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度訴字第128號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現羈押於臺灣臺東看守所）
選任辯護人 邱聰安律師
蕭芳芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第707號），本院判決如下：

主 文

乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。

又販賣第一級毒品伍拾玖罪，各處有期徒刑拾伍年貳月，扣案之第一級毒品海洛因壹大包（淨重參柒點肆貳公克，空包裝重貳點肆玖公克）及海洛因伍小包（合計淨重壹點陸肆公克，空包裝總重壹點貳參公克）均沒收銷燬之；

扣案之葡萄糖貳包、塑膠鏟子伍支、研缽壹組、夾鏈袋壹袋及小筆記本貳本，均沒收之；

未扣案不詳廠牌、型號之行動電話壹支（搭配門號0000000000號，不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣柒萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑參月又拾伍日。

應執行有期徒刑拾柒年，扣案之第一級毒品海洛因壹大包（淨重參柒點肆貳公克，空包裝重貳點肆玖公克）及海洛因伍小包（合計淨重壹點陸肆公克，空包裝總重壹點貳參公克）均沒收銷燬之；

扣案之葡萄糖貳包、塑膠鏟子伍支、研缽壹組、夾鏈袋壹袋及小筆記本貳本，均沒收之；

未扣案不詳廠牌、型號行動電話壹支（搭配門號0000000000號，不含SIM卡）沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣柒萬參仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

其餘被訴轉讓第一級毒品部分均無罪。

事 實

一、乙○○（綽號「阿三」、「阿海」）前因施用第一級毒品海洛因案件，經依臺灣高雄地方法院93年度毒聲字第1374號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國93年8月4日釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以93年度毒偵字第3695號為不起訴處分確定，詎仍不知警惕，明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓或販賣，竟仍為下列行為：㈠乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，自95年2月11日以後之某日起至同年5月底止，在其位於臺東市○○路○段450巷28弄22號3樓租屋處，連續無償轉讓約市價新臺幣（下同）500元之海洛因供其同居人庚○○施用5次。

㈡乙○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳，綽號「政治」之成年男子，購入不詳數量、價格之海洛因後，將海洛因摻混葡萄糖再分別以夾鏈袋分裝，以其持用門號0000000000、0000000000（由李國誠申請SIM卡後連同手機暫時交付其使用）、0000000000號（其SIM卡係以高寶金名義申請後，由姓名年籍不詳之友人交付被告裝置自己所有手機內使用）行動電話作為對外聯繫毒品交易時間、地點、交易金額等事宜之聯絡工具，先後自:1.95年10月間某日起至96年3月1日止，以門號0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，在臺東縣臺東市○○路之全家便利商店附近或乙○○位在臺東市東方大鎮租屋處附近，先後以每小包海洛因500元及1,000元之價格，販賣海洛因予丙○○20次（其中500元及1,000元各10次）。

2.95年9月間某日起至96年3月4日（元宵節）止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，在臺東市○○○路黃昏市場附近，先後以每小包海洛因1,000元之價格，販售海洛因予戊○○20次。

3.95年10月間某日起至同年12月間某日止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，在臺東市○○○路黃昏市場附近之「真滿意釣蝦場」，先後以每小包海洛因1,000元及2,000元之價格，販賣海洛因予丁○○3次（其中1,000元1次、2,000元計2次）。

4.95年12月初起至同月底止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，在臺東市○○路「全家便利商店」附近或漢陽北路「晃成葯局」旁停車場，先後以每小包海洛因1,000元、3,000元及6,000元之價格，販賣海洛因予己○○3次（其中1,000元、3,000元及6,000元各1次）。

5.95年10月間某日起至96年1月底止，以門號0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，在臺東市○○○路黃昏市場或「全家便利商店」附近，先後以每小包海洛因1,000元、2,000元及3,000元之價格，販賣海洛因予辛○○5次（其中1,000元計3次、2,000元及3,000元各1次）。

6.96年1月初起至同月底止，以門號0000000000號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，在臺東市○○路之「東海岸釣蝦場」、「全家便利超商」附近或康樂橋附近堤防邊，先後以每小包海洛因1,000元、2,000元及6,000元之價格，販售海洛因予壬○○8次（其中1,000元計5次、2,000元計2次、6,000元1次）。

㈢乙○○復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年3月13日上午9時許，在其前揭住處，以將海洛因摻雜在香菸內點燃後吸食之方式施用海洛因1次。

二、嗣為警持本院所核發之搜索票，於96年3月13日下午4時10分許，至乙○○上址租屋處實施搜索，當場扣得其所有之海洛因1大包（淨重37.42公克，空包裝重2.49公克）、海洛因5小包（合計淨重1.64公克，空包裝總重1.23公克）及其所有供販賣毒品海洛因所用之葡萄糖2包、塑膠鏟子5支、研缽1組、夾鏈袋1袋及小筆記本2本，始查悉上情。

理 由

壹、程序方面（有關證據能力之說明）：㈠本案被告乙○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

㈡按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案判決以下採為判決基礎之被告以外之人即證人庚○○於偵查時；

丙○○、戊○○、丁○○、己○○、辛○○及壬○○於警詢及偵查中所為證言，及就本案採為判決基礎之文書資料，業據被告及選任辯護人於本院審理中表示均不爭執其證據能力，迄至言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，並無違法取證或不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自有證據能力。

㈢次按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形 (最高法院96年度臺上字第6842號判決意旨參照)。

扣案之海洛因毒品及不明粉末經送請法務部調查局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定，業據分別提出法務部調查局96年4月6日調科壹字第09623032170、00000000000號鑑定書及慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年5月23日慈大藥字第96052317號鑑定書 (見本院卷第42、43及147頁)，揆諸前揭說明，合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。

㈣再按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法 (最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照)。

本案被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，係屬最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要所核發之通訊監察書等情，有臺灣臺東地方法院檢察署95年度東檢國宇聲監字第134、153號及96年度東檢國宇聲監字第12、16號通訊監察書及附表在卷可憑，本案對於被告或其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。

是執行監聽機關對被告使用之電話實施通訊監察之結果，就上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，被告及辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文表及通訊監察錄音光碟片、錄音帶，自均有證據能力。

貳、實體方面：甲、有罪部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例及90年度臺上字第6078號判決意旨參照）。

是以證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決意旨參照）。

又非法販賣毒品之交易型態，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。

法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之證述在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之證述並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院93年度臺上字第5742號判決意旨參照），合先敘明。

㈡訊據被告乙○○對於上開施用及轉讓第一級毒品海洛因犯行，業於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱；

另對於上揭販賣第一級毒品海洛因犯行，前雖矢口否認犯罪，然嗣於本院97年6月26日審理時亦已供承不諱（見本院卷第533頁），核與證人庚○○於本院審理時；

丙○○、丁○○、辛○○、戊○○、己○○、李國誠於警詢及檢察官訊問時；

壬○○於警詢、偵查及本院審理中證述情節大致相符【見臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第707號卷一（下稱偵卷一）第24至27、30至32、35至38、42至44、53至56、60至62、79至82、86至88、92至94、99至101、103至105及109至111頁；

臺灣臺東地方法院檢察署96年度偵字第707號卷二（下稱偵卷二）第54及55頁；

本院卷第469至484頁】，並有臺灣臺東地方法院檢察署95年12月1日95年東檢國宇聲監字第000153號監察書1紙暨通訊監察書電話附表2紙、臺灣臺東地方法院檢察署96年1月22日96年東檢國宇聲監字第000012號監察書1紙暨通訊監察書電話附表2紙、監察電話0000000000號監聽譯文5紙、刑事警察局通訊監察中心通訊監察表4紙（以上見偵一卷第64至78頁）、臺灣高雄地方法院檢察署93年度毒偵字第3695號不起訴處分書1份、臺灣臺東地方法院檢察署行動（市內）電話資料查詢單1紙、臺灣臺東地方法院檢察署95年10月25日95年東檢國宇聲監字第000134號通訊監察書暨通訊監察書電話附表各1紙、臺灣臺東地方法院檢察署95年12月1日95年東檢國宇聲監字第000153號通訊監察書1紙暨通訊監察書電話附表2紙、臺灣臺東地方法院檢察署96年1月22日96年東檢國宇聲監字第000012號通訊監察書1紙暨通訊監察書電話附表2紙、臺灣臺東地方法院檢察署96年1月24日96年東檢國宇聲監字第000016號通訊監察書1紙暨通訊監察書電話附表3紙、電話號碼0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號通聯調閱查詢單各1紙、監察電話0000000000號監聽譯文10紙、監察電話0000000000號監聽譯文4紙、監察電話0000000000號及0000000000號監聽譯文1紙、監察電話0000000000、0000000000及0000000000號監聽譯文3紙、尿液代號與真實姓名對照表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1紙、電話號碼0000000000號臺灣大哥大資料查詢表1紙（以上見偵二卷第9至46及51頁）、全戶戶籍資料查詢結果3紙、最新房屋租賃契約書影本1份（以上見本院96年度聲搜字第51號卷第26至30頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年5月23日慈大藥字第96052317號鑑定書1紙、法務部調查局96年5月28日調緝參字第09600224500號函檢附95年下半年國內主要毒品買賣平均價格表1份、臺灣臺東地方法院檢察署96年6月4日東檢哲日96偵707字第08192號函檢送通聯譯文2份、通聯譯文11紙、臺灣臺東地方法院檢察署96年12月25日東檢哲日96偵707字第19057號函暨附件客戶使用明細2紙附卷可稽（以上見本院卷第147、150至152、164、257至267及282至284頁）。

而前揭證人庚○○等人，或為被告之同居人；

或為被告之友人，與被告間並無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均未供述其與上開證人間有何積怨自明，渠等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，且互核渠等前後所證，大致相符，雖證述之販賣情節，並非每一次均有通聯紀錄可稽，然販賣毒品罪之成立，不以買賣雙方之電話通聯紀錄為必要之證明方法（最高法院97年度臺上字第1443號刑事判決意旨參照），尚難據此即排除而認定渠等所證述未有通聯紀錄可佐之指證即逕非可採。

參以被告亦坦認上開0000000000、0000000000及0000000000號行動電話於95年9月至翌（96）年3月間確係其所持用等情（見本院卷第531頁），堪信上開證人庚○○等所述應非虛言。

㈢另臺東縣警察局刑警大隊偵二隊於96年3月13日下午4時10分許，持本院所核發之搜索票至被告上址租屋處實施搜索，當場扣得被告所有之海洛因1大包、海洛因5小包、葡萄糖2包（詳後述）、塑膠鏟子5支、研缽1組、夾鏈袋1袋及小筆記本2本，而扣案白色粉末1大包及5小包經送請法務部調查局鑑定結果，其中白色粉末1大包含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重37.42公克（空包裝重2.49公克，純度70.46%，純質淨重26.37公克）；

白色粉末5小包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重1.64公克（空包裝總重1.23公克，純度29.62%，純質淨重0.49公克）等情，有本院96年度聲搜字第51號搜索票1紙、臺東縣警察局搜索筆錄及扣押物品目錄表各1份、扣押物品證明書1紙、臺東縣警察局鑑識支援證物採證初步報告1紙、臺東縣警察局鑑識課支援刑大二隊偵辦乙○○持有毒品案採證照片9張、搜索現場照片18張、筆記本影本7紙（以上見臺東縣警察局東警偵二字第00960066354號卷第8至34頁）及臺灣臺東地方法院檢察署96年4月20日東檢哲日96偵707字第05723號函檢附法務部調查局96年4月6日調科壹字第09623032170、00000000000號鑑定書各1紙在卷可按（見本院卷第41至43頁）。

另被告於警詢、偵查及本院審理時自白於96年3月13日上午9時許，在其上開住處，以將海洛因摻雜在香菸內點燃吸食之方式施用海洛因1次等語，佐以被告為警查獲後，經其同意採集尿液送驗結果，呈現海洛因代謝物嗎啡陽性反應之事實，亦有臺東縣警察局96年4月9日東警偵二字第0960002954號函檢附慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及尿液代號與真實姓名對照表各1紙在卷可按（見偵二卷第6至8頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，咸可採信。

㈣又被告前因違反兒童及少年性易防制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院於86年11月6日以86年度上訴字第323號判處有期徒刑3年2月確定，於87年2月12日入監執行，於88年9月29日因縮短刑期假釋出監；

90年2月10日保護管束期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，而證人庚○○於本院97年5月20日審理時雖具結證稱：伊與被告是同居之男女朋友，自95年2、3月間開始施用海洛因，最後一次施用是在96年3月13日，伊在偵查中承認向被告要海洛因，約5、6次，然自95年7月1日之後就沒有向被告要過；

伊先後向被告要海洛因5、6次，時間差不多是在95年2月初至同年5月底，每次要的量差不多1根香菸，1根香菸裡面差不多摻500元量的海洛因；

至於伊在偵查中雖證稱於95、96年間都有向被告要過海洛因，最後一次是在96年3月13日，該次實係被告要外出，而將半根摻有海洛因的香菸放在菸灰缸上，自行將之拿來吸食，96年就只有這一次而已，95年7月1日以後就都是去跟人家買的等語明確（見本院卷第482至484頁），然查無其他積極證據足以證明被告無償轉讓海洛因供證人庚○○施用之時點係始自94年2月10以前，依罪疑唯有利於被告之原則，自應採對被告最有利時間之認定，職此應認被告無償轉讓海洛因供證人庚○○施用之時點係始自94年2月11日以後，亦即不構成累犯，附此敘明。

㈤至於證人戊○○、己○○就其2人向被告購買海洛因之次數、金額，於本院審理時雖無法確述明確，甚且與其等於警詢及偵查中所述有所出入，然衡以人之記憶本屬有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，除係案發時刻意記憶，否則記憶本就不易完整，其先後陳述不符，或因記憶不完整或係遺忘所致，自不能期待證人刻意記憶各項細節，且施用毒品者，因施用之次數頻繁，本難苛求其就購買毒品之次數記憶完整無誤，而證人戊○○、己○○於警詢及偵訊時就其等向被告購買海洛因之聯絡交易方式、地點、價金等細節均證述綦詳，則因警詢及偵查中證人戊○○、己○○之證述，距離其等向被告購買甲基安非他命之時間較近，證人當時記憶自較清晰、深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且因被告未在場，較無利害關係及來自被告在場之人情壓力考量，亦無為迴護被告而事後串謀之可能，故其等於警詢及偵查中之證述應相較本院審理中所言可信。

綜據卷附被告所持用上開3支行動電話之通訊監察譯文內容，並對照上開證人庚○○等之歷次陳述，爰依罪疑唯輕之原則，就被告轉讓、販賣第一級毒品之時間、次數及金額等，除前後供述與證述明確一致者外，均取其最少數或最低額，而分別認定如犯罪事實欄所載之次數與金額等。

㈥再按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處 (最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨參照) 。

又販賣毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行，就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

本案被告對於上開販賣第一級毒品犯行，業已坦承不諱，復據上開證人丙○○等結證在卷，而被告與上開證人既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付海洛因之理，從而堪認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。

㈦綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭施用、轉讓及販賣第一級毒品犯行，均堪以認定，悉應予依法論科。

二、論罪科刑之理由㈠查被告於為犯罪事實一‧㈠所示轉讓第一級毒品之行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於沒收等從刑，應附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議可資參照。

經查：1.關於連續犯部分：刑法第56條連續犯之規定，於被告為犯罪事實一所示行為後，業經公布刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響被告刑罰之法律效果，自屬法律有變更，是被告所犯多次無償轉讓海洛因之行為，於刑法修正後即須分論併罰，而不能依行為時舊法有關連續犯之規定論以一罪，依刑法第2條第1項前段規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律，論以連續犯。

2.有關定應執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年；

修正後刑法第51條第5款則規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。

本件被告所犯轉讓第一級毒品罪係發生於刑法修正施行前；

另所犯施用及販賣第一級毒品罪則係發生於刑法修正施行後，是被告所犯上開3罪經合併定應執行刑之結果，仍應比較適用，經依新、舊比較結果，以修正前刑法第51條第5款之規定較有利於被告。

3.有關罰金刑部分：刑法第33條第5款關於罰金刑之規定，由「罰金：一元以上」修正為「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，查毒品危害防制條例第8條設定有罰金刑之明文，依刑法第11條前段規定，自有刑法第33條第5款規定之適用，經比較新、舊法結果，就罰金刑最低額規定部分，以修正前刑法第33條第5款規定，最有利於被告。

4.綜上比較結果，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前刑法相關規定論處，對被告較為有利。

㈡按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、施用、轉讓或販賣。

是核被告乙○○所為如犯罪事實一‧㈠所示部分，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪；

犯罪事實一‧㈡所示部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；

犯罪事實一‧㈢所示部分，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。

被告施用、轉讓及販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，均分別為嗣後施用、轉讓、販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。

被告所為如犯罪事實一‧㈠所示5次轉讓第一級毒品犯行，其時間緊接，且觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以連續轉讓第一級毒品一罪，並加重其刑。

又刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條連續犯之規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定前，均依連續犯論以一罪，然依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照）。

本件被告所為如犯罪事實一‧㈡所示59次販賣海洛因之行為，其犯罪行為均係發生於95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價。

是被告所犯前揭販賣第一級毒品59罪，核屬實質競合之數罪關係，自應予分論併罰。

又被告所犯前上開施用與連續轉讓第一級毒品罪及販賣第一級毒品59罪，均犯意各別，行為互殊，觸犯構成犯罪要件不同之罪名，悉應予分論併罰。

㈢次按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告販賣第一級毒品，其販賣次數固非可謂少，惟均小額交易，得款金額僅73,000元（詳下列計算式），其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其各次犯罪情狀尚有可憫之處，此部分爰均依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑，庶幾符合罪刑相當原則。

爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告曾有施用毒品前科，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次無償轉讓、販賣海洛因，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡其犯罪之目的、次數、所得、品行、智識程度，及犯罪後於本院審理時已坦承犯行，犯罪後態度尚可，並參酌檢察官於本院審理時所為求刑等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌刑法修正施行前依連續犯判處之量刑常例，依修正前刑法第51條第5款之規定，定其應執行之刑。

被告所犯上開施用及連續轉讓第二級毒品2罪，均係發生於96年4月24日以前，且所犯連續轉讓第二級毒品罪之宣告刑復未逾有期徒刑1年6月，均合於減刑之條件，悉應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，各減其刑期二分之一，並與所犯不得減刑之販賣第一級毒品59罪所宣告之刑，合併定其應執行刑。

㈣沒收部分：1.扣案白色粉末1大包及白色粉末5小包經送請法務部調查局鑑定結果，其中白色粉末1大包含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重37.42公克（空包裝重2.49公克，純度70.46%，純質淨重26.37公克）；

白色粉末5小包均含第一級第6項毒品海洛因成分，合計淨重1.64公克（空包裝總重1.23公克，純度29.62%，純質淨重0.49公克）等情，有臺灣臺東地方法院檢察署96年4月20日東檢哲日96偵707字第05723號函檢附法務部調查局96年4月6日調科壹字第09623032170、00000000000號鑑定書各1紙在卷可按（見本院卷第41至43頁），均屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，係屬違禁物；

又包裝上開海洛因所用之外包裝袋，內含極微量之海洛因殘留而無法析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函及最高法院94年度臺上字第6213號判決意旨參照）。

至於鑑定時經取樣鑑驗耗用之海洛因，既已滅失，爰不併予宣告沒收銷燬。

2.按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義。

故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、第1365號判決意旨參照）。

本件扣案不明粉末2包經臺東縣警察局鑑識課初步檢驗，疑似係葡萄糖，嗣再送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑驗結果，均未檢出安非他命類、鴉片類或愷他命等常見濫用藥物成分等情，有臺東縣警察局鑑識課支援證物採證初步報告及慈濟大學濫用藥物檢驗中心96年5月23日慈大藥字第96052317號鑑定書各1紙在卷可按（見警卷第16頁及本院卷第147頁），而被告於本院審理時則陳明該扣案不明粉末確係用來摻混海洛因供自己施用或販售毒品所用之葡萄糖（見本院卷第530頁）；

另扣案之塑膠鏟子5支、研缽1組、夾鏈袋1袋及小筆記本2本，均係被告所有供販賣第一級毒品海洛因所用之物，復據被告陳述明確（見本院卷第530頁），衡情均屬供被告研磨葡萄糖以摻混海洛因、計帳、分裝、包裹、固定毒品，防其裸露、潮濕，易於攜帶所用之物，按諸上開說明，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。

3.次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）；

又毒品危害防制條例19條第1項所稱「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言，如不能沒收之沒收標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可。

惟對於現行貨幣以外之其他財產，甚至如外國或大陸地區之貨幣，則因其實際價值不確定，判決主文則須宣告「追徵其價額」，且既已宣告「追徵其價額」，即無不能執行之情形，倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，縱未於判決主文宣告，亦不能指為判決違背法令（最高法院97年度臺上字第2743號判決要旨參照）。

復以販賣毒品案件，就犯罪所得財物之計算，除被告就販賣之價量俱臻明確供述，否則常難查得實情，且因證人記憶有限與時間流逝因素，復無從精確算知被告販賣毒品所獲利潤之數額，因此，本案僅能就卷內現有之事證，依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣所得之財物。

據此，本案被告販賣第一級毒品海洛因所得合計73,000元﹝（500×10+ 1,000×10）+（1,000 ×20）+（1,000×1+2,000×2）+（1,000×1+3,000×1+6,000×1）+（1,000×3+ 2,000×1+3,000×1）+（1,000×5+2,000×2+6,000×1）＝73,000元﹞，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

4.又本案被告所有用以聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜之搭配門號0000000000號行動電話機具1支，雖未扣案，惟無證據證明已經滅失，且屬供被告販賣毒品所用之物，承上述之說明，固應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

然該行動電話SIM卡雖係以高寶金之名義申請後，由姓名年籍不詳之友人交付被告裝置自己所有手機內使用，惟並無證據顯示有移轉該SIM卡所有權予被告之意思；

另被告用以聯絡販賣第一級毒品事宜之0000000000、0000000000號行動電話，均係被告之友人李國誠所申請後，連同行動電話機具2支借給被告使用等情，業據被告陳明在卷 (見本院卷第531頁)，並有通聯調閱查詢單3紙附卷可查（見偵卷二第23、25及26頁），均查無證據足資證明係被告所有之物，自無從依毒品危害條例第19第1項之規定諭知沒收，附此敘明。

乙、無罪及不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告自95年7月1日起至96年3月13日止，在其位於臺東市○○路○段450巷28弄22號3樓租屋處，無償轉讓海洛因供其同居人庚○○施用不詳次數；

復自94年7月起至96年3月12日止，在其上址租屋處，以將海洛因摻雜在香菸內點燃後吸食之方式施用海洛因多次，因認被告除前揭有罪部分外，另涉犯毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項之販賣及施用第一級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「無罪推定」、「罪疑唯輕」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定，最高法院分別著有40年臺上字第86號、30年度上字第816號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

三、公訴意旨認被告另涉犯上開罪嫌，無非係以證人庚○○於偵查中證稱：伊與被告是同居之男女朋友，自95年2、3月間開始施用海洛因，最後一次施用是在96年3月13日，伊施用海洛因之來源為被告；

伊於95、96年間均曾在前揭租屋處向被告要海洛因施用，最後一次是96年3月13日云云（見偵卷二第3及4頁），及被告於警詢、偵查及本院審理時自白：伊自94年7月間某日起至96年3月12日止，約每隔1小時就會施用摻有海洛因之香菸1次，最後一次是96年3月13日上午9時許云云（見偵卷一第9及10頁），資為論據。

惟：㈠按刑法於94年2月2日修正刪除第56條連續犯之規定，核修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

因此，就刑法修正施行後多次施用、轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。

是行為人於刑法修正施行前連續施用、轉讓毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；

刑法修正施行後之多次施用、轉讓毒品犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑，最高法院96年8月21日第9次刑事庭會議決議可資參照，合先敘明。

㈡查證人庚○○於本院97年5月20日審理時到庭具結證稱：伊在偵查中承認向被告要海洛因，約5、6次，然自95年7月1日之後就沒有向被告要過；

伊先後向被告要海洛因5、6次，時間差不多是在95年2月初至同年5月底，每次要的量差不多1根香菸，1根香菸裡面差不多摻500元量的海洛因；

至於伊在偵查中雖證稱於95、96年間都有向被告要過海洛因，最後一次是在96年3月13日，該次實係被告要外出，而將半根摻有海洛因的香菸放在菸灰缸上，自行將之拿來吸食，96年就只有這一次而已，95年7月1日以後就都是去跟人家買的等語明確（見本院卷第482至484頁），互核證人庚○○前後證詞，被告自95年7月1日起至96年3月13日止，是否曾在其上開租屋住處無償轉讓海洛因供證人庚○○施用，尚非無疑。

公訴意旨認被告除前開有罪部分，另自95年7月1日起至96年3月13日止，無償轉讓海洛因供其同居人庚○○施用不詳次數云云，顯然係以證人庚○○上揭前後不一之證詞為認定事實之唯一證據，既未提出其他積極證據以供本院審酌，本院自無從僅憑證人庚○○於偵查及本院審理中並不一致之單一供述內容，率以認定被告容有此部分轉讓第一級毒品之犯行，則按諸「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之有罪認定。

況查被告於本院97年6月26日審理時自白係自95年2月初起至同年5月底止，無償轉讓供證人庚○○施用5次等語（見本院卷第532頁），佐以證人庚○○於本院審理中所為證述，則被告辯稱其係自95年2月初起至同年5月底止，在其上址租屋處，無償轉讓供證人庚○○施用5次等情，即非全然不可採信。

㈢次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；

亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。

而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。

雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

最高法院74年台覆字第10號判例意旨可資參照。

本件被告於警詢、偵查及本院審理中雖自白除前述有罪部分即於96年3月13日上午9時許，在其上址租屋處施用海洛因1次外，另自94年7月間某日起至96年3月12日止，約每隔1小時就會施用摻有海洛因之香菸1次云云（見偵卷一第9、10頁；

本院卷第107、156及314頁），然遍覽全案卷證資料，查無其他補強證據可資佐證被告該部分自白確與事實相符，核屬被告唯一自白，揆諸上開判例意旨，自難僅憑被告唯一自白，逕採為認定被告犯罪事實之唯一證據。

此外，本院復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分犯行，則本於無罪推定、罪疑惟輕之原則，自應為被告有利事實之認定。

四、綜上所述，尚難認被告上開所辯係屬虛構之詞，公訴意旨所引證據均未達於通常一般之人皆不致有所懷疑，而得確信被告犯罪之程度，則被告是否確自95年7月1日起（前此所為均論以連續轉讓第一級毒品一罪）至96年3月13日止，在其上開租屋處，無償轉讓海洛因供其同居人庚○○施用不詳次數；

另自94年7月起至96年3月12日止，在同一地點，以將海洛因摻雜在香菸內點燃後吸食之方式施用海洛因多次，容有合理之懷疑存在。

此外，復查無其他積極事證足以證明被告確有公訴意旨所指訴該部分之犯行，本諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，認不能證明被告此部分之犯罪。

又公訴意旨所指被告該部分轉讓第一級毒品之犯罪事實與前揭有罪部分並無裁判上一罪之關係，從而應由本院另為無罪判決之諭知，以示審慎。

至於被訴該部分施用第一級毒品之犯罪事實，因公訴意旨認與前述有罪部分具有接續犯實質一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、（修正前）第56條、第59條、（修正前）第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 盧亨龍
法 官 康文毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 7 月 17 日
書記官 林傳坤
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。