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臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度訴字第184號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（
選任辯護人 蕭芳芳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第978號、第1105號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續販賣第二級毒品，累犯，處如附表編號壹「宣告刑」欄所示之刑。
又販賣第二級毒品，共玖罪，均為累犯，各處如附表編號貳、參「宣告刑」欄所示之刑。
應執行有期徒刑拾參年陸月；
未扣案之行動電話參支（分別搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號，皆不含 SIM卡）均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；
未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣伍萬柒仟伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、乙○○前曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以80年度易字第 302號判處有期徒刑5月，緩刑3年確定，其於前開緩刑期內，又因違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣高等法院花蓮分院以82年度上訴字第 207號等案件，分別判處有期徒刑 5年2月、7月，應執行有期徒刑5年6月確定，本院復以82年度聲字第710號裁定撤銷前揭緩刑之宣告，上開2案接續執行，原縮刑執畢日期為民國87年12月19日，嗣於84年 3月31日假釋出監，復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度易字第797號判處有期徒刑9月確定，再因違反藥事法及麻醉藥品管理條例等案件，經本院分別以86年度訴字第159號、同年度易字第449號判處有期徒刑7月、5月確定，另以86年度聲字第 965號裁定其應執行有期徒刑11月，前揭假釋因而受撤銷，上開2案與前揭殘刑 3年8月22日接續執行，原縮刑執畢日期係91年 3月18日，迨於88年10月26日再經假釋出監後，仍因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以90年度訴字第 182號判處有期徒刑4月、7月，應執行有期徒刑10月確定，前揭假釋乃復經撤銷，上開案件與殘刑2年4月26日接續執行，而於93年9月1日縮刑期滿執行完畢在案。
二、乙○○猶不知悔改，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）以牟利之概括犯意，利用其所有廠牌、型號均不詳之行動電話 1支，搭配以不知情之翁明雄名義申辦而為翁明雄所有之門號0000000000號SIM卡1張，作為其販賣甲基安非他命之聯絡工具，先向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳之價格，販入數量不詳供以販賣所用之甲基安非他命後，旋在不詳處所進行分裝，再於附表編號 1所示之時、地（起訴書誤載時間為自95年7月5日某時起，業據公訴人當庭更正），連續以附表編號 1所示之聯絡方式、數量及價格，販賣甲基安非他命予丙○○合計 3次，所得金額共計新臺幣（下同）18,000元，而丙○○（所涉販賣第二級毒品部分，業經本院以96年度訴字第 144號判處應執行有期徒刑13年確定）取得前揭甲基安非他命後，除部分供己施用外，另將之販售予郭進欽等人施用或再由郭進欽（所涉販賣第二級毒品部分，經臺灣高等法院花蓮分院以96年度上訴字第 213號判處有期徒刑15年後，嗣由最高法院於97年6月6日以97年度臺上字第2480號判決撤銷郭進欽部分，並發回臺灣高等法院花蓮分院更審中）另行轉售之。
三、乙○○另基於販賣第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）以牟利之犯意，分別利用其所有廠牌、型號均不詳之行動電話 3支，各自搭配以不知情之翁明雄、周建宏及余坤龍名義申辦，而為翁明雄、周建宏及余坤龍所有之門號0000000000號、0000000000號及0000000000號SIM卡各1張，作為其販賣甲基安非他命之聯絡工具，先向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳之價格，販入數量不詳供以販賣所用之甲基安非他命後，在不詳處所進行分裝，再於附表編號2、3所示之時、地（販賣予丙○○之時間，起訴書誤載為自95年7月5日某時起，公訴人已當庭更正），分別以編號2、3所示之聯絡方式（與丙○○之聯絡方式，起訴書漏載0000000000號行動電話）、數量及價格（販賣予郭進欽之價格，起訴書誤載為以10,000元及20,000元之價格），分別販賣甲基安非他命予丙○○及郭進欽合計 9次，所得金額共計39,500元，而丙○○（所涉販賣第二級毒品部分業經本院判決確定如前述）取得前開販入之甲基安非他命後，除部分供己施用外，另將之販售予郭進欽等人施用或再由郭進欽（所涉販賣第二級毒品部分現由臺灣高等法院花蓮分院更審中亦如上述）另行轉售之。
四、案經臺東縣警察局移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
蓋檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告及證人之權限，且對被告有利、不利之情形均應注意，況徵諸實務運作現況，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，尚不致有違法取證情事，且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中依法具結所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽認該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨，而所謂顯有不可信之情況，既涉證據能力有無之判斷，應指其陳述時外在環境是否存在顯然足以影響其意思自由之不當外力及陳述之人是否對於所言之法律效果顯然存有誤解而言，尚不包含對於證人證詞內容憑信性等證據證明力評價之判斷，否則即將證據能力與證明力之判斷混為一談。
又證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181條亦定有明文。
按證人此項拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬其特權，旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰，或因不陳述而受罰鍰處罰而陷於困境，為確保證人此項拒絕證言權，同法第185條第2項、第186條第2項分別規定，法院或檢察官有告知證人之義務，如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權（最高法院94年度臺上字第4913號判決要旨參照）。
然此告知義務及拒絕證言權之規定，既係為調和國民作證義務與刑事被告緘默權而設，其所保障者應係恐受刑事追訴或處罰之證人本人，而非本案之被告，故違反此規定應生何種之效果，當應自保障證人之權益而為解釋，而非將此利益或不利益，歸諸於與上開規定無涉之本案被告，故檢察官於偵查中訊問證人前，雖未依法告以得拒絕證言之權，仍應認為僅生於該證人有虛偽陳述情形時，尚非得遽以偽證罪責相繩之效果而已，其證詞仍非無證據能力。
再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。
又上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，且證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。
經查：⒈證人丙○○、郭進欽於偵查中分別向檢察官所為之供述，固均屬被告乙○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，均經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文後，具結擔保渠等證言之真實性，檢察官於訊問證人前，雖均未告以刑事訴訟法第181條得拒絕證言之權，然揆諸上揭說明，此偵訊程序之瑕疵，僅對證人如有虛偽陳述時，猶非得以偽證罪相繩之效果而已，尚不影響渠等證詞之證據能力，且渠等均係以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無其他違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，又被告及其辯護人就上開證詞之證據能力，雖曾於本院準備程序中予以爭執，並聲請傳訊前揭證人對質之，惟證人丙○○於本院審理中既以證人身分到庭具結陳述，並接受被告及其辯護人之交互詰問，則證人丙○○於檢察官訊問時所為之供證，雖未賦與被告對質詰問之機會，惟此瑕疵業已因而治癒，引用該證人於檢察官面前所為之陳述自屬適當，又證人郭進欽部分，被告嗣已於本院準備程序中放棄聲請傳喚（見本院卷頁 156），顯已放棄其詰問對質權之行使，引用該證人於檢察官面前所為之陳述作為證據亦屬適當，是依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自均得採為認定被告本案犯罪事實之證據。
⒉本判決下列其餘所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固均屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序及審判期日中，就證據能力乙節均表示無意見，並同意均具有證據能力（見本院卷頁157、227-228背面），且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，製作人與被告間並無嫌隙，亦非熟識，衡諸製作當時應無刻意誣陷或迴護被告之情，且無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，前揭證據資料均有證據能力，故得採為認定被告本案犯罪事實之證據。
㈡檢察官除提出下列通訊監察譯文表外，另提出通訊監察錄音帶43捲及行動電話雙向通聯紀錄光碟 1片為證，查該錄音帶與光碟片均係由機器直接錄製、複製而成，通訊監察譯文表則係直接依據上開錄音帶及光碟片內容所製作，性質上屬錄音帶及光碟片衍生而出之證據，均在證明通話事實及內容之存在而已，非屬供述證據，自無供述證據可能存在之人之知覺能力、記憶能力、表達能力及真誠性問題，核無傳聞法則之適用。
再被告及其辯護人於本院審理時，對該通訊監察譯文表之內容均表示無意見，且被告就關聯性部分亦為充分之陳述，是該通訊監察譯文表顯無記載不實或與本案欠缺關聯性之情。
至本案偵查中，即96年 7月11日修正公布，並自同年12月11日施行前之通訊保障及監察法第5條規定「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。
一、最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪……。
前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發」，而本案被告所涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其法定刑係7年以上有期徒刑或無期徒刑之罪，係屬上開最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，屬得核發通訊監察書之範圍，且警察機關執行本案之通訊監察，係依據臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要，依臺東縣警察局聲請而核發通訊監察書，此有臺灣臺東地方法院檢察署95年度東檢國辰聲監字第86號、第 87號、同年度東檢國辰聲監續字第69號、第81號、第105號、第109號及第121號通訊監察書 7份在卷可憑，本案及另案對於被告或其他相關人等所使用之電話實施通訊監察，自屬合法。
是以，執行監聽機關對被告等人所使用之前揭電話實施通訊監察之結果，就被告或他人在上開電話中之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，而被告及證人既均不爭執，亦未否認渠等曾陳述前開通訊監察譯文內容之言詞（見警、偵及本院審理卷相關證人之證述），揆諸上揭說明，此等通訊監察內容及譯文表既係實施刑事訴訟程式之公務員依法定程式所取得之證據，該等證據依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，應有證據能力，而得為證據。
綜此，本案卷附上開通訊監察譯文表、通訊監察錄音帶及光碟片，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨參照）；
因之，證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度臺上字第6943號判決要旨參照）。
況人之記憶有限，常隨時間之經過而有所遺忘、缺漏，自不能期待該等證人刻意記憶各項細節，且施用毒品之人因癮頭一來，即急需購買毒品解癮，未解癮前之焦躁難耐，以致心神均傾注於搜尋毒品以供施用，無暇記憶每次毒品交易金額、數量、時地或次數，及至解癮後之藥害反應，更使施用毒品之人無法明確記憶交易細節，又轉賣毒品予施用毒品之人，亦常因施用毒品者購毒甚急，而急需向其毒品來源者或其他販賣毒品者販入相當之毒品以轉售之，故對於毒品交易之相關細節，難免未有深刻且明確之記憶，均屬常情，則該等證人事後所為回憶難免略有模糊、不明之處，尚不得因其證述之細節略有不同，即認其證言不足為採，合先敘明。
㈡上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院審理中坦白承認（見本院卷頁 156、226背面、229），核與證人丙○○、郭進欽分別於警詢及偵查中所具結證述之情節大致相符，並有臺灣臺東地方法院檢察署95年度東檢國辰聲監字第86號、第87號、同年度東檢國辰聲監續字第69號、第81號、第105號、第109號及第121號通訊監察書7份、通訊監察錄音帶43捲及行動電話雙向通聯紀錄光碟 1片、通訊監察譯文表13紙（見警卷頁46-48-1、51-58、聲拘卷頁15）、通聯調閱查詢單 3紙（見95聲監續69卷頁9、95聲監續109卷頁8、95聲監續131卷頁7 ）、本院卷附之遠傳電信股份有限公司96年12月11日傳真函及所附申請資料、中華電信股份有限公司96年12月12日信客一（一）警密（96）字第250號函及所附資料各1份（頁109-111、117-120）、本院96年度訴字第 144號、臺灣高等法院花蓮分院以96年度上訴字第 213號、最高法院97年度臺上字第2480號刑事判決各 1份等件在卷可憑，且經本院依職權分別向臺灣臺東地方法院檢察署、臺灣高等法院花蓮分院調閱97年度執字第246號、96年度上訴字第213號案件全卷核屬無訛，又被告前揭所交付之「安非他命」雖未經扣案，然安非他命製造之技術較高，流程亦較為繁複，在國內流通性甚低，一般人取得不易，實務上販賣及施用「安非他命」者，係以甲基安非他命佔大部分，此為本院職務上所已知悉，並有法務部調查局93年5月4日調科壹字第 09362413980號函文可併參照（見法官辦理刑事案件參考手冊㈠－毒品危害防制條例部分，頁168），再參以證人丙○○於本院97年6月25日審理中具結證稱被告所交付之「安非他命」半成品很多，品質不一定很好等語（參本院卷頁 221、223、225背面），復衡酌證人郭進欽於警詢時，經警採尿送鑑驗之結果，亦呈甲基安非他命之陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表及臺東縣警察局刑事警察大隊偵三隊局違反毒品危害防制條例案採驗尿液名冊（95年度）各 1紙（參臺東地檢署95偵2600卷頁20、21）存卷可查，是被告所交付之毒品均屬甲基安非他命之事實，應可認定。
綜上所述，足認被告上開自白確與事實相符，應堪採信。
㈢按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；
必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院86年度臺上字第7522號、93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。
又我國查緝甲基安非他命之販賣一向執法亟嚴，對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，而販賣甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦難謂有公定價格，且容易分裝並增減份量及純度，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買來源之可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論；
且販賣者從各種「價差」、「量差」或以「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
從而，販賣之利得，除被告就販賣之價量俱臻明確供述外，委難察得實情。
再因甲基安非他命量微價高，販賣者大都有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責，而轉售甲基安非他命。
查被告雖因時間因素，而無法明確記憶其取得甲基安非他命之確實重量、純度及價格，致無從精確算知被告販賣甲基安非他命所獲利潤之數額，然被告於本院訊問時供明其將甲基安非他命販售予他人所得之金額，僅因被告記憶因素而無從精確算得被告販賣甲基安非他命實際所獲之利潤數額，復參以證人丙○○於本院97年 6月25日審理中具結證稱被告所交付之甲基安非他命品質不一定很好，其曾向被告詢問甲基安非他命之行情價格，被告告知1克賣4,000元，其如以1克3,000元之價格販售，即無利潤，倘係以 3克之數量及價格販入，則利潤會變少，其亦曾詢問被告 3克甲基安非他命可否以10,000元之價格販售，被告告以這樣會沒有利潤等語屬實（參本院卷頁 221、223、225背面），堪認被告對於甲基安非他命買賣之行情價及轉賣應得之利潤知之甚稔，且被告所販售之甲基安非他命，應係販入後再行減損純度而分裝售出，以謀取其中之利潤，再參諸我國政府一再宣示反毒決心，販賣毒品係屬違法行為，且販賣甲基安非他命罪刑甚重，此乃眾所週知之事，而被告與丙○○、郭進欽既非屬親故，衡情當無甘冒重典，販入甲基安非他命後，再以販入之同一價格與數量，甚至低於原價轉售予前開購買毒品者之理，又被告亦自承有收受購買毒品者所交付之價款，並交付甲基安非他命予購買者之事實，是被告主觀上確有販賣甲基安非他命藉以從中謀利之營利意圖，客觀上則因上開販賣甲基安非他命之行為獲取相當利益之事實，應堪認定。
㈣再被告之供陳與前開證人丙○○、郭進欽之證述，雖因時間經過、交易次數頻繁等因素，致對其販賣或購買甲基安非他命之次數、金額、交易時地、聯絡方式等情，前後供陳、證述之內容略有差異，而無法明確得知被告前揭販賣甲基安非他命之真實次數、數量、金額、時間及地點等事實，惟依罪疑唯輕之原則，就販賣之次數、金額與時間，除前後供陳與證述明確且一致者外，均取其最低金額、最少次數及最有利之時間，分別認定如上開事實欄二、三所示之金額、次數及時間。
㈤綜上所述，本案事證已屬明確，被告前揭犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪與量刑：㈠按刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日生效施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。
但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，依「從舊從輕」之原則，以為決定；
且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法。
又連續數行為而犯同一之罪名，部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。
若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯，最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨可資參照。
茲就被告乙○○所為上開事實欄二如附表編號 1之行為後，所涉及之新舊法比較部分說明如下：⒈毒品危害防制條例第4條第2項設有罰金刑之規定，依刑法第11條前段規定，自有刑法第33條第5款規定之適用，而該條款關於罰金之最低數額部分，刑法修正前係規定「罰金：（指銀元）1 元以上」，而銀元與新臺幣間之折算標準，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，係以銀元1元折算新臺幣3元，修正後同條款則規定「罰金：新臺幣 1,000元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法所定罰金最低數額較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。
⒉連續犯部分：查被告為前開附表編號 1之行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業已刪除，是刑法修正施行後，被告該部分之犯罪行為即須分論併罰，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律之變更。
又按修正前刑法規定，該部分行為本得論以連續犯，並得加重其刑至二分之一，倘再以累犯規定論處，最高得判處有期徒刑15年 9月，而依修正後之刑法即應併合處罰，又被告所犯數罪如均論以累犯，且經適用修正後之數罪併罰規定而定其應執行刑後，最高得判處有期徒刑30年，是數罪併罰之結果，顯較論以連續犯之情形為重。
經比較新舊法結果，以修正前刑法規定較有利於被告，自仍應適用被告於附表編號 1之行為時即修正前刑法連續犯之規定。
⒊數罪併罰部分：修正前刑法第51條第5款原規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾30年」，此修正雖非犯罪構成要件之變更，但已影響行為人刑罰之法律效果，仍屬法律之變更。
又裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，仍應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議意旨參照）。
經比較新舊法結果，修正後刑法均未較有利於被告，其於附表編號 1所為之行為與上開事實欄三所為如附表編號2、3之行為，揆諸前揭說明，仍應依修正前之刑法規定，定其應執行之刑。
⒋經綜合比較被告前揭如附表編號 1行為後之法律變更，均以修正前規定對於被告較為有利，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告於附表編號 1之行為時即修正前刑法相關規定論處。
⒌另依最高法院95年度第 8次及95年度第21次刑事庭會議決議意旨，甲受有期徒刑之執行完畢，於5年內之95年1月間故意再犯有期徒刑以上之罪，無論依修正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較。
個案如有其他應依刑法第2條第1項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律，最高法院97年度第 1次刑事庭會決議要旨可資參照。
查被告於前開事實欄二如附表編號 1之所為，不論依新、舊刑法規定，均應論以累犯，並無有利或不利之情形，揆諸上開說明，自毋須就刑法累犯規定為新舊法之比較，然經前開新舊法之綜合比較結果，仍應整體適用法律，而適用行為時之法律即修正前刑法第47條規定。
⒍至刑法第11條於95年7月1日雖經修正施行，惟修正後之規定僅係將得適用刑法總則規定之刑事特別法範圍由原規定之「其他法令有刑罰之規定者」，更明確化為「其他法律有刑罰或保安處分之規定者」，此一修正尚不涉及行為人罪刑之結果，應無新舊法比較之問題，附此說明。
㈡按甲基安非他命係安非他命之衍生物，屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品。
核被告乙○○就前揭事實欄二、三所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
又被告為販賣而分別持有甲基安非他命之低度行為，各為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
其於上開事實欄二如附表編號1所示先後3次販賣第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑，惟因無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑部分加重之。
又其於前揭事實欄三如附表編號2、3所示之先後販賣第二級毒品 9次之行為，犯意各別，行為有間，均應予分論併罰。
再被告有如前開事實欄一所載之論罪科刑及執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑為有期徒刑以上之罪，均為累犯，應各依法加重其刑，並就連續販賣第二級毒品罪部分遞加重之，惟因無期徒刑部分依法均不得加重，僅就有期徒刑部分各加重其刑及遞加之。
爰審酌被告有如事實欄一所載之論罪科刑及執行情形已如前述，素行堪認不良，其正值中壯，出監後竟仍不知醒悟，另尋正途營生及發展身心，反為牟取不法利益，一再從事規範違反性高之販毒行為，又販賣毒品供他人施用，業已肇生他人施用毒品之來源，足以戕害他人身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，又被告與另案被告丙○○係一同合資，向某真實姓名年籍不詳之成年人購入相當數量之甲基安非他命後，再依出資比例取回各自應有之甲基安非他命數量，以供己施用或販賣之，而丙○○係於己之甲基安非他命數量不足時，乃向被告販入如附表編號1、2所示之甲基安非他命，而另行起意將部分之甲基安非他命轉售予他人，被告對丙○○從事販賣甲基安非他命予他人之行為此亦有所知悉等情，業據被告所自承，並經證人丙○○到庭具結證述明確，是被告就丙○○另行起意，販賣甲基安非他命予郭進欽等人之犯行，尚難認有何事前合謀，而丙○○實行前揭販賣第二級毒品行為之際，就販賣對象、毒品數量與價格等交易條件，均係出於丙○○之獨立意思，再觀諸被告自與丙○○合資購買毒品至丙○○將之販售予他人之全部過程，均不足以認定被告確實支配丙○○販賣第二級毒品整體犯罪之構成，殊難謂被告就丙○○販賣第二級毒品予郭進欽等人之行為須負共犯之責，又被告販賣甲基安非他命予丙○○，雖係基於販毒者間之毒品互通有無，以應購毒者臨時之需，尚難認被告即係丙○○販賣第二級毒品之來源，然被告既知悉丙○○係從事販賣毒品之人，其販售予丙○○之甲基安非他命，有可能再經由丙○○轉售予他人，造成毒品之泛濫，惡化社會秩序甚深，惟念及其犯後尚能於本院審理中及時坦承犯行，且其販賣甲基安非他命予另案被告郭進欽之部分，亦查無積極證據可認郭進欽將附表編號3所示之甲基安非他命轉售予他人，此觀前開臺灣高等法院花蓮分院96年度上訴字第213 號案件全卷及最高法院97年度臺上字第2480號刑事判決甚明，尚難謂被告係郭進欽販賣第二級毒品之來源，兼衡其販賣毒品之次數、各次之數量及所得、犯罪之目的、動機及情節、其生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並衡酌刑法修正施行前依連續犯判處之量刑常例，定其應執行之刑。
另按毒品危害防制條例第17條規定「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，是依本條得減輕其刑之要件，必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545號判決意旨參照）。
查被告所為販賣第二級毒品之犯行，其雖於本院96年12月13日準備程序中供出甲基安非他命之來源為「紀○○」（全名詳準備程序筆錄所載），並提供行動電話門號「0952******」、「0972******」及「0986******」等號（詳參準備程序筆錄所載）供檢察官偵查，然公訴人於本院97年6月25日審理時已當庭陳稱被告所提供之前揭毒品來源資料，因無具體細節，無法進行追查其販入毒品之上手為何人等語明確，足見被告雖已供出其毒品來源，惟檢察官並未因而破獲，並使前開「紀○○」之人受刑事追訴，尚難遽認合於毒品危害防制條例第17條之規定，均不應予減輕其刑，特予指明。
㈢按毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，係採義務沒收主義，故凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，法院無審酌之餘地（最高法院93年度臺上字第1360號、同年度臺上字第1365號判決意旨參照）。
且犯同條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1項亦規定至明。
又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。
如所得財物為金錢而無法沒收時，始應以其財產抵償之。
再販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院分別著有95年度臺上字第 305號、91年度臺上字第2419號判決意旨可參）。
經查：⒈前揭廠牌、型號均不詳之行動電話 3支（分別搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號，但不及各自內含之SIM卡1張），均屬被告所有供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，業據其供承在卷，雖均未經扣案，然揆諸前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定諭知沒收，又該物品既屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應為追徵其價額之諭知為已足，毋庸贅敘以其財產抵償之。
至該未扣案行動電話內所搭配門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之SIM卡各1張，雖係供被告犯罪所用之物，然分別係以不知情之翁明雄、周建宏及余坤龍之名義為申辦，此據被告供明在卷，並有本院卷附之前揭中華電信股份有限公司及遠傳電信股份有限公司函及所附資料各1份等件在卷足考，而各該SIM卡於申辦人領得時即歸申辦人所有，退租時不須繳回電信公司等情，有中華電信股份有限公司97年3月6日信客一（一）警密（97）字第 073號函文及遠傳電信服份有限公司97年 4月10日遠傳（企營）字第09710300937號函文各1份（參臺灣高等法院97年 4月21日院通刑敬97上重更㈡14字第 0970006512號函附資料）可考，是前揭SIM卡之所有權均非被告所有，又均非屬違禁物，自不得併予宣告沒收，併此敘明。
⒉被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得計有57,500元（即事實欄二、三之附表所示「販賣價格」合計之總額，計算式：4,000元＋4,000元＋10,000元＋4,000元＋4,000元＋3,500元＋3,500元＋3,500元＋3,500元＋3,500元＋7,000元＋7,000 元）之對價，雖均未扣案，然係依罪疑唯輕原則，以最少次數及最低金額計算被告販賣第二級毒品所得之財物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、修正前第56條、修正前第47條、第47條第1項、修正前第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
刑事第四庭 審判長法 官 李水源
法 官 康文毅
法 官 劉正偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王希文
中 華 民 國 97 年 7 月 16 日
附表：
┌─┬───┬──┬──┬────┬───┬────┬─────────────┐
│編│販 賣│聯絡│聯絡│交易地點│販賣毒│販賣價格│ 宣 告 刑 │
│號│對 象│方式│時間│ │品重量│(新臺幣)│ │
├─┼───┼──┼──┼────┼───┼────┼─────────────┤
│ 1│丙○○│連續│95年│臺東縣臺│1公克 │4,000元 │處有期徒刑8年4月；未扣案之│
│ │ │以前│6月 │東市中華│ │ │行動電話1支（搭配門號09340│
│ │ │開09│21日│路1段376│ │ │66681號，不含SIM卡）沒收之│
│ │ │3406│上午│巷12弄17│ │ │，如全部或一部不能沒收時，│
│ │ │681 │11時│號乙○○│ │ │追徵其價額；未扣案之販賣第│
│ │ │號行│4分 │住處外之│ │ │二級毒品所得財物新臺幣18,0│
│ │ │動電│許 │電線桿旁│ │ │00元沒收之，如全部或一部不│
│ │ │話與├──┼────┼───┼────┤能沒收時，以其財產抵償之。│
│ │ │吳奇│同年│同上 │1公克 │4,000元 │ │
│ │ │樺所│月23│ │ │ │ │
│ │ │使用│日下│ │ │ │ │
│ │ │之行│午4 │ │ │ │ │
│ │ │動電│時28│ │ │ │ │
│ │ │話門│分許│ │ │ │ │
│ │ │號09├──┼────┼───┼────┤ │
│ │ │4461│同年│同上 │3公克 │10,000元│ │
│ │ │號聯│月25│ │ │ │ │
│ │ │絡 │日下│ │ │ │ │
│ │ │ │午6 │ │ │ │ │
│ │ │ │時35│ │ │ │ │
│ │ │ │分許│ │ │ │ │
├─┼───┼──┼──┼────┼───┼────┼─────────────┤
│ 2│丙○○│分別│同年│同上 │1公克 │4,000元 │有期徒刑7年2月；未扣案之行│
│ │ │以前│7月2│ │ │ │動電話2支（分別搭配門號093│
│ │ │揭09│日下│ │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │3406│午1 │ │ │ │皆不含 SIM卡）均沒收之，如│
│ │ │681 │時22│ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │號、│分許│ │ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │0926│ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣 4,000元│
│ │ │0111│ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │號行│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。
│
│ │ │動電├──┼────┼───┼────┼─────────────┤
│ │ │話與│同年│同上 │1公克 │4,000元 │有期徒刑7年2月；未扣案之行│
│ │ │吳奇│8月6│ │ │ │動電話2支（分別搭配門號093│
│ │ │樺所│日下│ │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │使用│午3 │ │ │ │皆不含 SIM卡）均沒收之，如│
│ │ │之行│時47│ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │動電│分許│ │ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │話門│ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣 4,000元│
│ │ │號09│ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │2063│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │51號│ │ │ │ │ │
│ │ │聯絡│ │ │ │ │ │
├─┼───┼──┼──┼────┼───┼────┼─────────────┤
│ 3│郭進欽│分別│95年│臺東縣臺│1公克 │3,500元 │有期徒刑7年2月；未扣案之行│
│ │ │以前│8月5│東市信義│ │ │動電話2支（分別搭配門號092│
│ │ │揭09│日某│路253號 │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │2674│時許│（起訴書│ │ │皆不含 SIM卡）均沒收之，如│
│ │ │111 │至同│誤載為同│ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │號、│年10│縣市中山│ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │0928│月11│路）之「│ │ │毒品所得財物新臺幣 3,500元│
│ │ │4494│日某│昌鼎大飯│ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │號行│時許│店」樓下│ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │動電│間之│處 ├───┼────┼─────────────┤
│ │ │話與│某數│ │1公克 │3,500元 │有期徒刑7年2月；未扣案之行│
│ │ │郭進│日 │ │ │ │動電話2支（分別搭配門號092│
│ │ │欽所│ │ │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │使用│ │ │ │ │皆不含SIM 卡）均沒收之，如│
│ │ │之行│ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │動電│ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │話門│ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣 3,500元│
│ │ │號09│ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │5587│ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │21號│ │ ├───┼────┼─────────────┤
│ │ │、09│ │ │1公克 │3,500元 │有期徒刑7年2月；未扣案之行│
│ │ │7051│ │ │ │ │動電話2支（分別搭配門號092│
│ │ │號聯│ │ │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │絡 │ │ │ │ │皆不含 SIM卡）均沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣 3,500元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ ├───┼────┼─────────────┤
│ │ │ │ │ │1公克 │3,500元 │有期徒刑7年2月；未扣案之行│
│ │ │ │ │ │ │ │動電話2支（分別搭配門號092│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │ │ │ │ │ │皆不含 SIM卡）均沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣 3,500元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ ├───┼────┼─────────────┤
│ │ │ │ │ │1公克 │3,500元 │有期徒刑7年2月；未扣案之行│
│ │ │ │ │ │ │ │動電話2支（分別搭配門號092│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │ │ │ │ │ │皆不含 SIM卡）均沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣 3,500元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ ├───┼────┼─────────────┤
│ │ │ │ │ │2公克 │7,000元 │有期徒刑7年3月；未扣案之行│
│ │ │ │ │ │ │ │動電話2支（分別搭配門號092│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │ │ │ │ │ │皆不含 SIM卡）均沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣 7,000元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
│ │ │ │ │ ├───┼────┼─────────────┤
│ │ │ │ │ │2公克 │7,000元 │有期徒刑7年3月；未扣案之行│
│ │ │ │ │ │ │ │動電話2支（分別搭配門號092│
│ │ │ │ │ │ │ │0000000 號、0000000000號，│
│ │ │ │ │ │ │ │皆不含 SIM卡）均沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │其價額；未扣案之販賣第二級│
│ │ │ │ │ │ │ │毒品所得財物新臺幣 7,000元│
│ │ │ │ │ │ │ │沒收之，如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償之。 │
└─┴───┴──┴──┴────┴───┴────┴─────────────┘
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
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