臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,96,訴,303,20090310,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度訴字第276號
96年度訴字第303號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 鄭文賢
選任辯護人 蘇建榮律師
被 告 鄧富巍
蔡振文
趙雙路
范添生
之1號
甲○○
上 一 人
選任辯護人 李泰宏律師
上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1238號、第1916號）、追加起訴及移送併辦（96年度偵字第2655號），本院判決如下：

主 文

鄭文賢共同連續意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑參年，減為有期徒刑壹年陸月。

鄧富巍共同連續意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。

緩刑參年，並應向臺東縣政府收入總存款戶支付新臺幣參拾萬元，緩刑期間付保護管束。

蔡振文共同連續意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭，處有期徒刑壹年拾月，減為有期徒刑拾壹月。

緩刑參年，並應向臺東縣政府收入總存款戶支付新臺幣貳拾伍萬元，緩刑期間付保護管束。

趙雙路、范添生共同連續意圖獲取不當利益，而以協議使廠商不為價格之競爭，各處有期徒刑壹年捌月，各減為有期徒刑拾月。

均緩刑參年，並應向臺東縣政府收入總存款戶各支付新臺幣貳拾萬元，緩刑期間均付保護管束。

甲○○無罪。

犯罪事實

一、鄭文賢前曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院花蓮分院於民國96年9月28日以96年度上訴字第136號判處有期徒刑1年7月，併科罰金新臺幣（下同）15萬元，緩刑5年，嗣於96年10月15日確定，又於92年4月間犯偽造文書罪，經本院於96年12月2日以96年度東簡字第301號判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月確定在案（於本案尚未構成累犯）。

鄭文賢為承攬臺東縣延平鄉公所之限制性招標公共工程，竟於88年間某日，邀集鄧富巍（原名鄧富安，於88年5月5日更名）、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤（業已死亡）等人，在臺東縣鹿野鄉○○村○○路 100號之天祥營造有限公司辦公室內，鄭文賢對鄧富巍等人表示，其與不知情時任臺東縣延平鄉鄉長之甲○○係屬好友關係，其有辦法取得該鄉公所所有限制性招標工程，並分配予鄧富巍等人施作，惟鄧富巍等人須將得標金額 1成之回扣交付予鄭文賢，鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤同意鄭文賢所開立之條件後，即共同與鄭文賢基於意圖獲取不當利益之概括犯意聯絡，協議自88年6月間起至89年8月間止之所有延平鄉公所限制性招標之工程，鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤等人如以廠商身分參與投標時，均不為價格之競爭，以求彼此利益均霑，而經此協議後，鄧富巍提供大方營造有限公司（向負責人黃郁琇商借）、萬泰土木包工業（向負責人王萬益商借）、建新土木包工業（向負責人王崑仲商借）、建元土木包工業（向負責人李介元商借）、宏聯土木包工業（向負責人張嘉宏商借）及光成土木包工業（向負責人羅士杰商借），蔡振文提供建欽營造有限公司、永達土木包工業（向負責人田全勝商借）、聯升營造有限公司（向負責人李素芬商借）及東營營造有限公司（向負責人鍾國文商借），趙雙路提供國勢營造有限公司及永信土木包工業、范添生提供天祥營造有限公司、合理土木包工業及偉達土木包工業（向負責人賴天賜商借）、邱榮坤提供吉辰土木包工業、建隆營造有限公司及大豪土木包工業（向負責人田玴祥商借）等廠商名單予鄭文賢，再由鄭文賢將上開廠商名單連同其提供之東一營造有限公司（向實際負責人廖錦英商借）、欣益電器行、大發電氣行（向負責人林東明商借）、傳真電氣行（向實際負責人翁瑞溪商借）等廠商名單一併交付予甲○○。

嗣甲○○於如附表1所示之107項工程（起訴書誤載為109項）發包時，均指定鄭文賢前揭所交付廠商名單中之3家參與比價，復由鄭文賢等人協調特定廠商實際承作及陪標，迨於投標時，鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤依照原先協商不為價格競爭之方式，分別提出己有或向其他廠商所借得之文件資料參與投標，再由預定得標之廠商得標，鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤等人因而獲得如附表1所示得標金額1成之不法利益，合計約830 萬元。

又范添生、趙雙路復承前同一概括犯意，共同與陳玉龍及蔡振東（陳玉龍、蔡振東所涉違反政府採購法部分，現由本院另案審理中）基於意圖獲取不當利益之概括犯意聯絡，相互協議自88年5月27日起至89年3月16日止，就如附表2所示之臺東縣鹿野鄉公所限制性招標之工程，依該鄉鄉長葉寶山（所涉貪污治罪條例案件，業由本院另案審理中）之指定，決定由何廠商施作該項工程，范添生、趙雙路、陳玉龍及蔡振東如以廠商身分參與投標時，均不為價格之競爭，嗣於投標時，范添生、趙雙路、陳玉龍及蔡振東均依先前協議，分別提出己有或向其他廠商所借得之文件資料參與投標，並皆由葉寶山預先指定之廠商得標。

二、案經法務部調查局東部地區機動工作組報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。

本件證人陳敏鳴、周玉如、丁秀育、李介元、王崑仲、王萬益、黃郁琇、張嘉宏、羅士杰、田全勝、李素芬、鍾國文、趙銘榮、陳玉龍、黃麗香、田玴祥、廖錦英、林東明、翁瑞溪、賴天賜固均曾分別於調查站及檢官偵查時為陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至第159條之4等情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經法院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、辯護人及被告甲○○、鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生等人表示意見。

當事人或辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是其等調查站及偵查時之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於調查站及偵查時之證言自具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生於本院審理時坦白承認，核與證人陳敏鳴、周玉如、丁秀育、李介元、王崑仲、王萬益、黃郁琇、張嘉宏、羅士杰、田全勝、李素芬、鍾國文、趙銘榮、陳玉龍、黃麗香、田玴祥、廖錦英、林東明、翁瑞溪、賴天賜所證述之情節大致相符，並有延平鄉公所88、89年度限制性招標發包工程資料卷宗4宗在卷可稽，足認被告等人之自白與事實相符，，本案事證明確，被告鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生之犯行均堪認定，自應依法論科。

二、按被告鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日總統令修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。

刑法第56條連續犯之規定，修正公佈刪除；

同法第28條雖有修正，但無有利與否之情形，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法。

復按機關依據政府採購法辦理採購，不論係採限制性招標指定2家以上廠商比價，或採公開招標公告邀請不特定廠商投標，均係欲透過公平、公開之方式，經由市場競爭機制，以決定價格，苟係利用借牌進行圍標，各廠商間既以契約、協定或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業，共同決定商品或服務之價格，當屬「聯合行為」；

而「聯合行為」不論在公平交易法修正前後，均係該法第14條所禁止之行為（「聯合行為」依該法第35條第1項應科以刑罰，嗣該法於89年4月26日修正公佈須先為行政處分，未遵行行政處分者始科以刑責），在政府採購法施行後，更以明文列為禁止之行為（諸如：第48條第1項第2款、第50條、第59條、第87條至92條、第101條第1款）。

機關首長或相關承辦人員事先即與特定人（或廠商）謀定得標施作者，進而共同利用借牌進行圍標，而合意決定商品或服務之價格，僅於形式上符合採購程式，仍當屬「聯合行為」、「圍標」之違法行為，蓋業使採購案失去公平競標之本旨，自應受同法第87條相關罰則之規範。

又政府採購法於91年2月6日修正公布，其中第87條增訂第5項「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」

，原第5項未遂規定則改列第6項；

而政府採購法以增列條項之方式對借牌投標、陪標行為加以明確規定處罰，並非以修正該法第87條第4項條文之方式為之，雖足徵僅是「單純借牌投標、陪標」之行為，並非該法第87條第4項所規範之對象，而屬前揭修正後條文所欲處罰之範疇，自不得因被告等人自承有借牌投標、陪標行為，即遽以該法第87條第4項論之；

惟如借牌與他人投標之行為有足以認定係經過一定方式（包括契約、協定等方式）之合意而認已屬互相圍標、陪標，因而認與政府採購法第87條第4項之構成要件仍該當時，則仍應有該項規定之適用。

故政府採購法於91年2月6日修正前，雖並未就「借用他人名義或證件投標者者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形倘符合主觀意思「意圖影響決標價格或獲取不當利益」，與客觀行為「以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者」之要件，則仍應認其情形該當於修正前政府採購法第87條第4項所規定之刑事處罰之行為。

亦即「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」必須要能涵蓋在「以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭」此項客觀行為要件中。

第由於後者之行為係以「合意」之方式為之，所以在解釋上涉及之廠商必定為複數以上，蓋必有複數以上主體，才足以達成契約、協定或其他方式之合意，則在此種情形下，所有明知該項工程而參與該契約、協定或其他方式合意之人，即應認皆具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，都應該受政府採購法第87條第4項之規範；

該條項法條用語雖稱「使」廠商不為投標或不為價格之競爭者，僅係表示廠商間因契約、協定或其他方式之合意而達成廠商不為投標或不為價格競爭之「結果」而言，非謂犯罪主體僅限定於該使廠商不為投標或不為價格競爭之人。

此與同法第87條第3項之規定不同，蓋第3項係以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確之結果，該無法投標之廠商係因被施以詐術或其他非法之方法致陷於錯誤而聽從施以詐術或其他非法方法之廠商，倘無此詐術或其他非法方法之行為，被施以詐術或其他非法方法之廠商，即不會產生無法投標之結果，故該第3項僅處罰該使廠商無法投標或開標發生不正確之施以詐術或其他非法方法之人，而未涵蓋被施以詐術或其他非法方法之人。

再者，政府採購法第87條第4項之規範意旨，在於防堵政府採購行為中，參與投標之廠商間，利用合意等方式進行圍標行為，破壞政府採購競爭機制，是本項既係以契約、協定或其他方式之合意達成影響決標價格或獲取不當利益之結果，則各廠商間相互意思即為一致，均具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，參與協定之廠商，對於破壞政府採購機制之程度並無差別，是本項之處罰即不應僅限於使廠商不為投標或不為價格競爭之人，而應認所有參與該協定之廠商，均受政府採購法第87條第4項之規範。

又前述借牌之行為，因為借用人與出借人均為自己之名義，所以從招標之政府機關的角度而言，借用人與出借人之廠商均為不同之權利主體，若借用人同時向兩個以上出借人借牌，出借人彼此間因未必熟識，也未必有犯意上之聯絡，所以只要由借用人廠商單向負責聯繫起所有借牌之出借人廠商，亦足以達成在客觀上借用人「影響決標價格或獲取不當利益」之結果，此即前述規定中所稱之「其他方式之合意」。

此種借牌並影響決標價格或獲取不當利益之行為，即使是在91年2月6日政府採購法公佈修正前，也應該納入第87條第4項禁止之範圍，因為本項構成要件之規定雖未明列借牌之行為，但在解釋上仍得加以涵蓋，並未逾越文字所能理解之範圍。

乃若廠商彼此間單純的借牌行為，而未有主觀上「影響決標價格或獲取不當利益」之意圖，或只向其中某家廠商借牌，除此之外既未自己參與投標亦未再向其他廠商借牌參與者，依其情形則應認並不該當於政府採購法第87條第4項所規定之刑事處罰之行為；

亦即91年2月6日修正前，雖未就「借用他人名義或證件投標者暨容許他人借用本人名義或證件參加投標者」予以明定處罰，惟依其情形如主觀意思具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，客觀行為有以契約、協定或其他方式之合意為手段，使廠商不為投標或不為價格競爭者，即有可能該當於政府採購法第87條第4項之規定；

至修正後將借用他人名義或證件投標者、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，明定其處罰方式、罰則之刑度，以與修正前之涵蓋處罰規定予以區分，就此並非修正前規定無處罰明文，而即得謂修正前對於一切借用他人名義或證件參加投標、或容許他人借用本人名義或證件參加投標者均不應予以處罰。

又於政府機關依限制性招標之規定為採購之招標方式時，其獲選為參與比價之廠商容許他人借用本人名義或證件參加投標者，如其主觀意思及客觀行為符合上述要件時，固有政府採購法第87條第4項規定之適用，已如前述；

如該獲選為參與比價之廠商，已明知該項工程名稱及細節等，而仍同意出借公司名義或證件予他人參與投標時，應認其主觀上已明知或可得而知借用人將如何填寫參標文件並影響決標價格，而認其具有影響決標價格或獲取不當利益之意圖；

至若僅單純在未知有任何工程可標而出借本人名義或證件時，則尚不能認其主觀上有何意圖影響決標價格或獲取不當利益之故意存在。

簡言之，若廠商之間借牌與他人進行工程之投標，而就其後之相關陪標、圍標事項均未曾與焉，仍非依修正前之政府採購法第87條第4項之規定予以處罰之範疇，乃屬法律修正前未處罰之行為；

惟若廠商間之借牌係以合致前述之圍標、陪標情節時則該部分仍屬修正前之政府採購法第87條第4項所予以規範之範疇。

又政府採購法已於91年2月6日修正公佈施行，並於同年2月9日生效，惟該修正後之政府採購法第87條第4項規定，其處罰條件與刑罰之高低度、併科罰金額，均未加以更改，無新舊法比較之情形。

三、核被告鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生所為，均係違反政府採購法第87條第4項之以協議使廠商不為價格之競爭罪。

被告等人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。

被告鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生先後多次犯行，時間緊接，方法相用，均各觸犯構成要件相同之罪名，皆係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，依修正前刑法第56條規定，各以一罪論，並分別加重其刑。

公訴人雖未就被告趙雙路、范添生如附表2所示之犯行（即移送併辦部分）於起訴書犯罪事實欄中敘明，惟各該部分犯行與已敘及部分，皆有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

爰審酌被告鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生提供為比價之廠商，而各以其負責或向他人借牌之行號為得標廠商者，籠斷公共工程利益，及各人分工參與程度、犯罪手段與所得利益、犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。

又被告鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生所犯上開之罪，渠等犯罪時間均在96年4月24日之前，且非中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項所定不予減刑之罪，亦無其他不得減刑之情形，爰依同條例第2條第1項第3款、第7條之規定，均應減其宣告刑二分之一。

另被告鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，本院審酌被告鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生如於緩刑期間之前1年內，分別向臺東縣政府公庫（即臺東縣政府總收入存款戶）支付30萬元、25萬元、20萬元、20萬元，以助社會福利業務之推動，可認為渠等經此偵審程序及科刑之教訓，均已知所警惕而無再犯之虞，祇須為刑罰之宣告，即足策渠等自新，而認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，皆為緩刑3年之宣告，另為督促被告鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生履行前揭緩刑條件，確實悔過向善，並有正確之法律觀念，爰依刑法第93條第1項之規定，均併宣告於緩刑期間付保護管束，以收成效。

又被告等人如不依本判決向公庫支付，前揭緩刑之宣告自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定予以撤銷，上揭應支付之金額，並得為民事強制執行名義，均附此說明。

四、不另為無罪之諭知：

(一)公訴意旨另以：被告鄭文賢為共同被告甲○○之好友，共同被告甲○○自87年3月1日起至95年2月28日止，擔任臺東縣延平鄉第13、14屆鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，對於限制性招標之公共工程，擁有指定參與投標廠商之權限，係依據法令從事於公務之人員，被告鄭文賢於甲○○競選延平鄉鄉長期間，免費提供其所有車輛為甲○○之宣傳車，並全力為甲○○助選，甲○○於當選鄉長後，為答謝被告鄭文賢在競選舉期間幫忙，明知政府採購法第19條規定，機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理外，應公開招標，於88年6月至89年8月間，其辦理營繕工程招標時，為規避前揭公開招標之規定，將招標工程金額均訂為低於100萬元以下，再指示不知情之承辦人員陳敏鳴及周玉如規劃工程內容，使其得以利用限制性招標之機會，指定被告鄭文賢所提供之廠商名單參與比價，甲○○亦明知政府採購法第22條及中央機關未達公告金額採購辦法第2條第2項規定（於88年8月24日修正施行後至90年7月13日修正施行前之規定），機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第22條規定者，得採限制性招標；

未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，符合第22條第1項第13款者，指經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定，復明知政府採購法第6條第1項規定，辦理公共工程採購之限制性招標，指定2家以上之廠商參與比價時，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，詎甲○○經辦如附表1所載109件之公共工程採購時，竟與被告鄭文賢基於直接圖特定廠商私人不法利益之犯意聯絡，並基於概括犯意，先由被告鄭文賢邀集共同被告鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤（已死亡）等人，至臺東縣鹿野鄉○○村○○路100號天祥營造有限公司之辦公室，被告鄭文賢對鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤等人表示，其有辦法取得延平鄉公所所有限制性招標之工程並分配予鄧富巍等人施作，惟鄧富巍等人必須將得標金額1成之回扣交付與被告鄭文賢，鄧富巍等人同意被告鄭文賢所開立之條件後，甲○○在如附表1所示之109項工程發包時，均指定被告鄭文賢交付廠商名單中之3家參與比價，復由被告鄭文賢協調特定廠商實際承作及陪標，嗣於投標時，被告鄭文賢及鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生、邱榮坤依照原先協商不為價格競爭之方式，分別提出自己擁有或向其他廠商借得之文件資料參與投標，再由預定得標之廠商得標。

被告鄭文賢與甲○○藉此方法，直接圖被告鄭文賢及鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生、邱榮坤等人不法利益，使被告鄭文賢及鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生、邱榮坤等人，因而獲得如附表1所示得標金額1成之不法利益，合計約830萬元，鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤再依約將所得標金額1成之回扣合計約612萬元交付予被告鄭文賢，因認被告鄭文賢此部分另涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌云云。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

經查，被告鄭文賢堅詞否認有何圖利之事實，又共同被告甲○○亦否認上開圖利犯行，而公訴人所引前揭證據，僅能證明被告鄭文賢確有以協議使廠商不為價格之競爭犯行，尚無法執此遽認被告鄭文賢與共同被告甲○○有共同圖利之事實，是公訴人所認尚乏依據。

此外，本院復查無其他積極證據足資佐證被告鄭文賢有公訴人所指此部分之犯行，本應為無罪之諭知，然公訴人認此部分如成立犯罪，與被告鄭文賢前揭論罪科刑部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

參、無罪部分：

一、公訴及追加起訴意旨另略以：被告甲○○自87年3月1日起至95 年2月28日止，擔任臺東縣延平鄉第13、14屆鄉長，負責督導綜理全鄉行政業務，對於限制性招標之公共工程，擁有指定參與投標廠商之權限，係依據法令從事於公務之人員，共同被告鄭文賢為被告甲○○之好友，被告甲○○競選延平鄉鄉長期間，鄭文賢免費提供其所有車輛為被告甲○○之宣傳車，並全力為被告甲○○助選，被告甲○○於當選鄉長後，為答謝鄭文賢於競選舉期間之幫忙，明知政府採購法第19條規定，機關辦理公告金額以上之採購，除依第20條及第22條辦理外，應公開招標，於88年6月至89年8月間，其辦理營繕工程招標時，為規避前揭公開招標之規定，將招標工程金額均訂為低於100萬元以下，再指示不知情之承辦人員陳敏鳴及周玉如規劃工程內容，使其得以利用限制性招標之機會，指定鄭文賢所提供之廠商名單參與比價，被告甲○○亦明知政府採購法第22條及中央機關未達公告金額採購辦法第2條第2項規定（於88年8月24日修正施行後至90年7月13日修正施行前之規定），機關辦理公告金額以上之採購，符合政府採購法第22條規定者，得採限制性招標；

未達公告金額採購之招標，其金額逾公告金額10分之1者，符合第22條第1項第13款者，指經機關首長或其授權人員核准，得採限制性招標，免報經上級機關核准及主管機關認定，復明知政府採購法第6條第1項規定，辦理公共工程採購之限制性招標，指定2 家以上之廠商參與比價時，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇，詎被告甲○○經辦如附表1所載109件之公共工程採購時，明知應命工程承辦人員提供合格廠商名單，並在合格廠商名單中隨機挑選3 家廠商真實比價，登載於臺東縣延平鄉公所簽辦單或簽呈上，復明知如附表1所示各工程之3家廠商為均為由鄭文賢所提供且已協議圍標延平鄉限制性招標工程之廠商，廠商間實際上並無競爭，胥為同一廠商虛偽比價，況不知情主計人員丁秀玉均建議以公開取得3家以上廠商之方式辦理招標，竟仍基於概括犯意，連續在其職務上所掌之臺東縣延平鄉公所公文簽辦單或簽呈等相關公文書上虛偽登載：請依中央機關未達公告金額採購管理辦法第2條第2款採限制性辦理，並通知以下3家殷實廠商來所參與採購事宜（如附表1所示無競爭之廠商）等，足以生損害於延平鄉公所辦理限制性招標之公平性及正確性，復利用不知情之承辦人員陳敏鳴及周玉如，在如附表1所示工程之延平鄉公所開標紀錄等職務上所掌公文書上，登載不實之比價紀錄，足以生損害於延平鄉公所辦理限制性招標之公平性及正確性，並與鄭文賢基於直接圖特定廠商私人不法利益之犯意聯絡，並基於概括犯意，先由鄭文賢邀集共同被告鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤（已死亡）等人，至臺東縣鹿野鄉○○村○○路100號天祥營造有限公司之辦公室，鄭文賢對鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤等人表示，其有辦法取得延平鄉公所所有限制性招標之工程並分配予鄧富巍等人施作，惟鄧富巍等人必須將得標金額1成之回扣交付與鄭文賢，鄧富巍等人同意鄭文賢所開立之條件後，被告甲○○在如附表1所示之109項工程發包時，均指定被告鄭文賢交付廠商名單中之3家參與比價，復由被告鄭文賢協調特定廠商實際承作及陪標，嗣於投標時，被告鄭文賢及鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生、邱榮坤依照原先協商不為價格競爭之方式，分別提出自己擁有或向其他廠商借得之文件資料參與投標，再由預定得標之廠商得標。

被告甲○○藉此方法，直接圖鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤等人不法利益，使鄭文賢等人因而獲得如附表1所示得標金額1成之不法利益，合計約830萬元，鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生及邱榮坤再依約將所得標金額1成之回扣合計約612萬元交付予鄭文賢，因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利及刑法第213條公務員登載不實之罪嫌罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；

認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院分別著有40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號、30年上字第 816號判例意旨可資參照。

復觀諸法治國家下之刑事訴訟三方構造關係，被告並無自證無罪之義務，代表國家公益追訴犯罪之檢察官，其職責除提起公訴外，尚須蒞庭參與法庭之攻防活動以維持公訴，而兼負有說服之責，其舉證責任之目的，乃在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，倘其舉證不完全或不足以使法院產生有罪之確信時，即難謂已盡終局、實質之舉證責任，是刑事訴訟程序中，檢察官既為程序當事人之一，其就用以證明犯罪事實之所有證據資料，本即負有蒐集、提出及說服之責，刑事訴訟法第161條第1項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」即明斯旨，至於91年2月8日修正前同法第163條第1項及修正後同條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循同法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證，轉換為法院之證據認知，究明證據資料之證據能力與證明力，非謂法院得逾越公正第三者之地位，取代檢察官而自行蒐集證據，否則不啻破壞訴訟之三方關係，並衍生由法院證明被告犯罪或檢察官與法院協同證明被告犯罪等嚴重悖反法治國原則之結果，進而影響人民對於法院中立客觀之信賴，最高法院對此亦指明，法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，刑事訴訟法第379條第10款所定應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，解釋上應不包括蒐集證據在內，其調查之範圍，以審判中案內所存在之一切證據為限，案內所不存在之證據，即不能責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（87年度臺非字第 1號、90年度臺上字第4513號判決意旨可資參照）。

倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128號判例要旨可參）。

是以，法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查、蒐證不易，即放棄檢察官應負證據蒐集與提出及舉證責任之堅持，致有違刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則。

三、按貪污治罪條例第6條第4款之圖利罪以及刑法第213條所規定之公務員登載不實罪，均以公務員對於犯罪事實有明知為要件。

又貪污治罪條例第6條第4款，於90年修正增加「明知違背法令」為要件，而被告承辦本案建造執照申請案為81年間，被告行為後法律之構成要件已有變動，依刑法第2條第1項規定，應該適用修正後有利於被告之規定。

而圖利罪及公務員登載不實罪，均以明知為構成要件；

所謂明知，在我國向來之見解均認為是指直接故意而言，即必須要對於犯罪構成之事實有認識，並且在預見犯罪行為會因為行為人之行為而完成，仍然決意而為。

惟圖利罪之「明知」，依條文規定卻是對於違背法令之明知，而行為人主觀上對於違背法令之認知，由於牽涉到不法意識之問題，所謂不法意識是指行為人對於行為在既存法律秩序之違反性上及道德上之可非難性上之認知，此向來都被認為是屬於刑法第16條所規定違法性錯誤或稱為禁止錯誤之問題。

而圖利罪之構成要件卻直接納入構成要件中，該修正之立法意旨即明示修正之目的在於使「其構成要件更加具體明確，俾公務員易於瞭解遵循，避免對便民與圖利他人發生混淆，而影響行政效率」。

因此在該構成要件之解釋上，應係指公務員對於所執行職務之行為，已經認知到該行為與現在法令有所違背，也預見其繼續實施必將產生違反法令之狀態，而仍決意為之。

如公務員對於法令之解釋有所誤會，或並不知其行為實施結果必將造成違法狀態，或無使違背法令狀態產生之決意，應與圖利罪中明知違背法令之構成要件不合。

經查，被告甲○○堅詞否認有何圖利及公務員登載不實之犯行，又證人即共同被告鄭文賢亦否認上開圖利犯行，而公訴人所引前揭證據，證人鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生、李介元、王崑仲、王萬益、黃郁琇、張嘉宏、羅士杰、田全勝、李素芬、鍾國文、趙銘榮、陳玉龍、黃麗香、田玴祥、廖錦英、林東明、翁瑞溪、賴天賜等人之證詞，僅能證明共同被告鄭文賢、鄧富巍、蔡振文、趙雙路、范添生等人確有以協議使廠商不為價格之競爭事實，又證人陳敏鳴、周玉如、丁秀育之證述及延平鄉公所88、89年度限制性招標發包工程資料卷宗4宗，尚無法證明被告甲○○對於前揭圖利與公務員登載不實之行為，有何明知之意欲與決意，均無法執此遽認被告甲○○有何圖利與公務員登載不實之犯行，是公訴人所認顯乏依據，被告甲○○所為即與圖利罪以及公務員登載不實罪之構成要件不合。

此外，本院復查無其他積極證據足資佐證被告甲○○有公訴人所指之犯行，揆諸前揭規定與說明，既不能證明被告甲○○犯罪，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，政府採購法第87條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前第28條、修正前第56條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第93條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官許仁豪到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 陳鈺雯
法 官 劉正偉
附表1：如附件
附表2：
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│編號│工程名稱                │開標日期│得標廠商│參標廠商  │得標金額│承作人│
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│  1 │和平部落環境設施改善工程│88.5.31 │天祥營造│永信、國勢│755000元│范添生│
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│  2 │寶華產道後段災害工程    │88.6.28 │天祥營造│萬泰、建欽│880000元│范添生│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│  3 │高台產道災修工程        │88.6.28 │萬泰土木│建欽、國勢│275000元│范添生│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│  4 │寶華山遊憩區○○道路工程│88.6.5  │天祥營造│東裕、萬泰│932000元│陳玉龍│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│  5 │寶華人行步道災修、寶華道│88.6.28 │天祥營造│大方、聯升│180000元│陳玉龍│
│    │路前段工程              │        │        │          │        │      │
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│  6 │武陵道路排水溝改善工程  │88.6.30 │天祥營造│萬泰、東裕│460000元│陳玉龍│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│  7 │二層坪產道災修工程      │89.2.14 │天祥營造│建欽、永信│715000元│陳玉龍│
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│  8 │高台觀光茶園聯絡道路改善│88.6.5  │永信土木│國勢、翌伸│930000元│趙雙路│
│    │工程                    │        │        │          │        │      │
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│  9 │新良排水、瑞源排水工程  │88.6.26 │永信土木│光成、國勢│600000元│趙雙路│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 10 │加拿溪水災修工程        │88.6.28 │光成土木│聯升、大方│260000元│趙雙路│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 11 │瑞和農路災修、瑞豐國小後│88.6.28 │國勢營造│永信、光成│593000元│趙雙路│
│    │排水溝工程              │        │        │          │        │      │
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 12 │瑞豐村新豐社區自來水簡易│89.3.7  │國勢營造│光成、昌隆│445000元│趙雙路│
│    │池工程                  │        │        │          │        │      │
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 13 │寶華社區道路改善工程    │89.3.16 │國勢營造│建欽、聯升│449000元│趙雙路│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 14 │瑞豐排水、永安排水工程  │88.6.28 │建欽營造│聯升、天祥│858505元│蔡振東│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 15 │福鹿排水工程            │88.6.28 │建欽營造│聯升、永信│760000元│蔡振東│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 16 │加拿溪水災修疏濬工程    │88.6.30 │建欽營造│聯升、萬泰│230000元│蔡振東│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 17 │永安村永興農水路改善工程│89.3.1  │建欽營造│東裕、萬泰│448000元│蔡振東│
├──┼────────────┼────┼────┼─────┼────┼───┤
│ 18 │龍田村農路改善工程      │89.3.7  │建欽營造│國勢、聯升│445000元│蔡振東│
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以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 王君雄
中 華 民 國 98 年 3 月 10 日
附錄論罪科刑法條全文：
政府採購法第87條第4項：
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協定或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。