臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,96,訴,306,20081014,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度訴字第306號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
（現另案在臺灣花蓮監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2277、2319號）及追加起訴（96年度毒偵字第538號、97年度毒偵字第2、10號），本院判決如下：

主 文

庚○○犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；

又犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月；

又犯非法由自動付款設備取財罪，累犯，處有期徒刑肆月；

又犯竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑叁月；

又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月；

又施用第一級毒品叁罪，均累犯，各處有期徒刑柒月；

又施用第二級毒品貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑叁年陸月。

犯罪事實

一、庚○○前因施用第一級毒品案件，經本院以91年度毒聲字第108號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以91年毒聲字第132號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國92年3月12日停止處分出監，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以92年度戒毒偵字第21號為不起訴處分確定；

又因竊盜案件，經本院以91年度訴字第141號判處有期徒刑1年2月確定，於95年6月9日縮刑期滿假釋出監，於同年7月3日保護管束期滿執行完畢。

詎仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，分別為下列犯罪行為：㈠於96年9月8日下午1時許，見戊○○所經營位在臺東縣臺東市○○里○○街16號之小紅服飾修改店之店門微啟，竟趁戊○○在店內2樓休息之際，進入該服飾店（侵入住宅部分未據告訴），以在該店內隨手取得之客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之不詳金屬器械1支（長約16公分之扁平狀鐵製器械），撬開該服飾店內之抽屜（未達毀損之程度），竊取抽屜內戊○○所有之黑色皮包1只【內有價值約新臺幣（下同）5,000元之金項鍊1條、現金2,350元及人民幣100元】得逞後，騎乘車牌號碼7HB-717號重型機車逃逸。

嗣庚○○因後述一‧㈡、㈢所示犯行為警查獲，於警詢中就上開犯罪事實，於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪之前，主動向製作警詢筆錄之臺東縣警察局臺東分局員警申告自己之犯罪事實，並接受裁判，因而查悉上情。

㈡於96年9月16日上午11時許，至乙○○所經營址設臺東縣卑南鄉美農村8鄰東成43號之「明生西藥房」欲購買物品，見店內無人看管，竟徒手竊取乙○○置於該西藥房辦公桌抽屜內之現金2,200元及皮包2只（內有乙○○所有之臺東縣臺東地區農會提款卡1枚，及載明該提款卡密碼之小冊子1本）得手後，復另行起意而意圖為自己不法之所有，接續於同日中午12時35分52秒、12時36分56秒、12時43分31秒、12時51分20秒及12時53分11秒，在位於臺東縣臺東市○○街行政院衛生署臺東醫院後方之臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）臺東分行自動櫃員機，持上開所竊得皮包內乙○○所有之臺東縣臺東地區農會提款卡（戶名：乙○○，帳號：00000000000000號），插入該自動櫃員機，並輸入乙○○前揭所預設之提款密碼，以此不正方法冒充乙○○本人，先後5次由該自動櫃員機提領現金20,000元、20,000元、20,000元、3,000元及16,000千元（共計79,000元），得款後連同前揭所竊得之現金供己花用一空，餘物則盡遭棄置在臺九線公路賓朗橋下大水溝內，嗣因乙○○報警，經警調閱上開自動櫃員機及路口監視錄影系統畫面而循線查獲。

㈢於96年9月24日上午11時40分許，見丁○○位在臺東縣卑南鄉○○村○○路45號住處大門未上鎖，且四下無人，認為有機可乘，遂未經熄火而逕將所騎乘車牌號碼7HB-717號重型機車停放在丁○○上址住處前，徒手進入該屋內並開啟客廳之抽屜搜尋財物（侵入住宅部分未據告訴），為正在隔壁打電腦之丁○○察覺有異外出查看，經丁○○發現制止，庚○○驚覺事跡敗露，乃急欲逃離現場，而丁○○雖試圖抓住庚○○，然為庚○○推開其雙手後，欲騎乘前揭機車逃逸，再經丁○○將機車連人推倒在地，旋復爬起騎乘機車離去，因而未能遂其竊盜犯行，嗣經丁○○記下庚○○所騎乘之上開機車車牌號碼，報警循線查獲。

㈣於96年9月24日下午1時30分許，以其所有客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之螺絲起子1支（未扣案），撬開丙○位在臺東縣臺東市○○路○段211號住處之鋁製大門（未達毀損之程度），進入該屋內（侵入住宅部分未據告訴），竊取丙○所有置於電視機櫃旁之金黃色手提包2只及霹靂腰包1只（內有價值約4,000元之華碩廠牌手機1支、汽機車駕照、健保卡各1枚、現金約3,000元及丙○之女顏嘉瑩之身分證1枚）得手後，現金供己花用一空，餘物則盡皆棄置於臺東縣臺東市○○路○段176號前產業道路旁之魚池內。

嗣庚○○因前述一‧㈡、㈢所示犯行為警查獲，於警詢中就上開犯罪事實，於有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪之前，主動向製作警詢筆錄之臺東縣警察局臺東分局員警申告自己之犯罪事實，並接受裁判，始悉上情。

㈤庚○○明知海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用，竟分別基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先後於96年11月4日晚上8時10分、同年月8日下午3時40分及同年月20日下午2時55分為警採集尿液往前回溯4日內某時（不包括在公權力拘束之時間），在不詳地點，以將海洛因加水稀釋置於針筒注射之方式，各施用海洛因1次；

另分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於96年11月8日下午3時40分及同年月20日下午2時55分為警採集尿液往前回溯5日內某時（不包括在公權力拘束之時間），在不詳地點，以不詳之方式，各施用甲基安非他命1次，嗣庚○○因另犯竊盜案件為警查獲，經其同意採集尿液送驗結果，呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺東縣警察局移送暨臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（有關證據能力之說明）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，被告庚○○、辯護人及檢察官就本院所引用下列被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，於本院準備程序中均同意作為證據，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌此等證據資料作成時之情況，均無不法之情事，且與待證事實具有關聯性，認為適宜作為本案之證據，故均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告庚○○對於犯罪事實欄一‧㈡、㈢、㈣所示竊盜、非法由自動付款設備取財犯行，及犯罪事實欄一‧㈤所示於96年11月8日下午3時40分、同年月20日下午2時55分為警採尿往前回溯4日內某時（均不包括在公權力拘束之時間，下同），在不詳地點，施用第一級毒品海洛因各1次之犯行，迭於警詢、本院準備程序及審理中坦承不諱，惟矢口否認有犯罪事實欄一‧㈠所示攜帶兇器竊盜、一‧㈢所示準強盜、一‧㈤所示於96年11月4日晚上8時10分為警採集尿液往前回溯4日內某時，在不詳地點，施用第一級毒品海洛因1次，及於96年11月8日下午3時40分、同年月20日下午2時55分為警採集尿液往前回溯5日內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，辯稱：關於犯罪事實欄一‧㈠所示不詳金屬器械，並非伊攜至現場，伊在被害人戊○○所經營之上開服飾店內找到可以撬開抽屜之該不詳金屬器械，就用它來撬開抽屜；

犯罪事實欄一‧㈢部分，伊並未與被害人丁○○發生扭打，當伊看到丁○○過來時，就繞著丁○○家前院所停放的一部汽車跑，伊騎機車要離開時，丁○○就抓住機車後方的金屬鐵架，機車就摔倒了，伊也有受傷，後來伊爬起來又騎機車，丁○○抓不住，伊就跑了，沒有發生肢體上的接觸或扭打；

犯罪事實欄一‧㈤部分，乃是於96年11月4日因另案竊盜犯行（業經本院另案判處罪刑確定）為警查獲並採集尿液，伊當時尿不出來，警察就說水倒一倒，伊不清楚為何會驗出嗎啡陽性反應，當時純粹是裝自來水，應該是驗不出來的，至於施用甲基安非他命部分，可能是當初伊在購買海洛因的時候，藥頭所交付之海洛因是用以前裝過甲基安非他命的袋子盛裝，因此驗出甲基安非他命陽性反應；

追加起訴書所載有關施用海洛因之時點，適值伊在行政院衛生署臺東醫院接受美沙冬替代療法之期間，伊是因為忍不住才施用等語，被告之辯護人復為被告之利益辯護稱：關於犯罪事實欄一‧㈠部分，被告只是當場利用現場之工具而已，是否該當攜帶兇器之加重條件，殊值斟酌；

犯罪事實欄一‧㈢部分，被害人丁○○於警詢中所為陳述，前後不一，從而被告是否確實曾與丁○○發生扭打，即屬可疑，退萬步言之，縱有扭打之行為，因兩人均未受傷，應屬短暫輕微之肢體衝突，被告所施以強暴之手段甚輕，並不足以壓抑丁○○之意志及行動，而讓其無法反抗，難認已達使人難以抗拒之程度，按諸司法院大法官會議釋字第630號解釋意旨，自難率以準強盜罪責相繩等語。

茲查：㈠關於犯罪事實欄一‧㈠部分：1.被告庚○○對於犯罪事實欄一‧㈠所載犯罪事實，固不爭執，然辯稱只是利用現場取得之工具，前揭不詳金屬器械並非伊攜至現場，難認已該當攜帶兇器之加重條件云云。

經查，被告於犯罪事實欄一‧㈠所示時、地，以在被害人戊○○所經營之小紅服飾修改店內隨手取得之不詳金屬器械1支（長約16公分之扁平狀鐵製器械），撬開該服飾店內之抽屜（未達毀損之程度），竊取抽屜內被害人戊○○所有前揭財物得逞等情，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中供承不諱，核與證人即被害人戊○○於警詢中證述之情節大致相符（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960045088號卷第5及6頁），並有監視錄影畫面翻拍照片2張、機車行車執照影本1紙、刑案現場測繪圖1紙及刑案現場照片12張附卷可稽（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960045088號卷第8至16頁），是該部分事實堪信為真，合先敘明。

2.至於被告及其辯護人雖執前詞置辯云云，惟按刑法第321條第1項第3款所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院著有79 年台上字第5253號判例可參。

本案被告持以行竊之上開不詳金屬器械1支，雖未經扣案，然其外觀及材質為長度約16公分之扁平狀鐵製器械乙節，業據被告陳明在卷（參見本院96年度訴字第306號卷第36及78頁），且該不詳金屬器械既足堪撬開被害人戊○○前揭服飾店內之抽屜，顯見其質地堅硬，客觀上足以為殺傷人之生命、身體之器械，屬具有危險性之兇器，實堪認定。

次按刑法第321條第1項第3款所謂之「攜帶兇器」，祇須於行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，該兇器不必原屬行竊者本人所有，亦不以自他處攜至行竊處所為必要，縱在行竊場所隨手拾取應用，其有使人受傷害之危險既無二致，自仍應屬上述「攜帶兇器」之範疇（最高法院90年度臺上字第1261號判決意旨參照，另臺灣高等法院暨所屬法院88年度法律座談會討論意見亦同此意旨）。

準此，被告及其辯護人辯稱被告行竊時所使用之不詳金屬器械係在被害人戊○○所經營之上開服飾店內取得，並非被告事先攜帶至現場，尚與「攜帶兇器」之情形有間云云，即無足取。

綜上，被告此部分加重竊盜犯行，洵堪認定。

㈡關於犯罪事實欄一‧㈡、㈣部分：1.被告庚○○對於犯罪事實欄一‧㈡、㈣所示犯行，迭於警詢、本院準備程序及審理中自白不諱，核與證人即被害人乙○○、丙○於警詢中證述之情節大致相符（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960046149號卷第7至9及16至18頁），且有臺東縣臺東地區農會活期儲蓄存款存摺（戶名：乙○○，帳號：00000000000000）影本1份、贓物認領保管單1紙、刑案現場照片15張、臺東市○○街行政院衛生署臺東醫院後方臺灣企銀臺東分行自動櫃員機及路口監視錄影畫面翻拍照片18張及被告所有車牌號碼7HB-717號重型機車照片4張附卷可佐（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960046149號卷第22至25及27至45頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

2.按刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度臺上字第4023號判決意旨參照）。

查被告竊得被害人乙○○所有之上開提款卡後，旋騎乘機車前往位在臺東縣臺東市○○街行政院衛生署臺東醫院後方之臺灣企銀臺東分行自動櫃員機，持該提款卡，插入該自動櫃員機，並輸入乙○○前述所預設之提款密碼，以此不正方法冒充被害人乙○○本人，先後5次由該自動櫃員機提領現金合計79,000元，已然該當以不正方法由自動付款設備取得他人之物之構成要件。

綜上，被告此部分竊盜及非法由自動付款設備取財等犯行，均堪以認定。

㈢關於犯罪事實欄一‧㈢部分：被告庚○○及其辯護人對於犯罪事實欄一‧㈢所載犯罪事實，固不爭執，惟堅決否認有何準強盜犯行，並辯稱：被害人丁○○於警詢中所為陳述，前後不一，從而被告是否確實曾與丁○○發生扭打，即屬可疑，退萬步言之，縱有扭打之行為，因兩人均未受傷，應屬短暫輕微之肢體衝突，被告所施以強暴之手段甚輕，並不足以壓抑丁○○之意志及行動，而讓其無法反抗，難認已達使人難以抗拒之程度等語。

經查：1.被告於96年9月24日上午11時40分許，見被害人丁○○上址住處大門未上鎖，遂徒手進入該屋內並開啟客廳之抽屜搜尋財物，為適於隔壁打電腦之被害人丁○○察覺有異外出查看，經被害人丁○○發現制止，致未能得逞等情，業據被告於警詢、本院準備程序及審理中供承不諱，並經證人即被害人丁○○於警詢及本院審理時證述綦詳（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960046149號卷第11至13頁及本院卷第70頁），復有車籍查詢基本資料詳細畫面及指認照片各1紙在卷可佐（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960046149號卷第11至13頁及本院卷第70頁），足認被告此部分之自白確與事實相符，應可採信。

是以被告已經著手實行竊取被害人丁○○所有財物之行為，然因被害人丁○○適時察覺而加以制止，致未達取得財物之既遂結果等情，堪可認定，合先敘明。

2.按刑法第329條準強盜罪之規定，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，卻有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；

復因取財行為與強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害卻無二致，而具有得予以相同評價之客觀不法。

故擬制為強盜行為之準強盜罪構成要件行為，雖未如刑法第328條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。

是以倘於竊盜之際，僅當場虛張聲勢或與被害人有短暫輕微肢體衝突之情形，因行為人對於被害人人身法益侵害之程度甚微，要難率以強盜罪之重罰論擬（司法院大法官會議釋字第630號解釋理由參照）。

查證人即被害人丁○○於96年9月27日警詢時，固曾證稱案發當時有與被告正面發生「扭打」（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960046149號卷第12頁），然其於同日警詢筆錄初始則是證稱係與被告當面發生「拉扯」（參見同卷第11頁），前後所述並不一致，是被告於案發當時，究竟有無與被害人丁○○扭打，而以此方式當場對被害人丁○○施加強暴之手段，抑或只是彼此「拉扯」之輕微肢體衝突，已非無疑。

況證人即被害人丁○○嗣於本院審理時到庭具結證稱：伊上開住處曾於96年9月24日遭小偷，當時伊在（隔壁）玩電腦，聽到有人騎機車至伊之住處，本來以為是伊父親回來，後來聽到客廳有聲音，伊就去查看，發現被告在伊住處客廳，就問被告在做什麼，是否要偷東西，被告就想跑，伊就用手抓住被告的手，被告反抗並用手將伊的手推開，騎機車就要跑，伊將被告之機車推倒在地上，嗣被告就（騎乘機車）跑掉了；

伊既無財物損失，也沒有受傷，亦無跌倒之情事，伊將被告之機車推倒，被告也跟著跌倒，然後就跑了；

被告並沒有將伊推倒，被告是將伊的手擋掉，然後就跑了，所以伊與被告之間並沒有扭打的動作；

伊在警詢中陳稱有發生扭打，當時所謂之扭打，係指伊要抓住被告，被告將伊的手推開，伊推倒被告所騎乘之機車，被告就跑掉了之意，當時被告亦未對伊為任何威脅之行為等語（見本院卷第69至72頁）。

準此以觀，被告於著手行竊後，雖因被害人丁○○察覺制止，致未能遂其竊盜犯行，且被告為脫免逮捕固曾以手推開被害人丁○○的手，因而與被害人有短暫輕微肢體之接觸、衝突，然既未達致使被害人丁○○難以抗拒之程度，難認有當場對被害人丁○○施強暴、脅迫之情形，揆諸上開說明，尚難認已該當刑法第329條準強盜罪之構成要件，被告及其辯護人前揭所辯確屬信而有徵，自可採信。

綜上，被告雖已著手竊盜之構成要件行為，因故未達取得財物之既遂結果，然其於脫免逮捕之際，既無當場對被害人丁○○為任何強暴、脅迫之行為，核其所為當僅止於竊盜未遂之階段，堪可認定。

㈣關於犯罪事實一‧㈤部分：1.被告庚○○對於其分別於96年11月8日下午3時40分及同年月20日下午2時55分為警採集尿液往前回溯4日內某時，在不詳地點，以將第一級毒品海洛因加水稀釋後置於針筒注射之方式，各施用海洛因1次之犯行，迭於警詢、本院準備程序及審理中坦承不諱，且被告先後於96年11月8日下午3時40分、同年月20日下午2時55分經臺東縣警察局臺東分局馬蘭派出所、臺東縣警察局刑事警察大隊員警採集尿液送鑑驗之結果，均呈現嗎啡與甲基安非他命陽性反應之事實，有勘察採證同意書2紙、臺東縣警察局臺東分局96年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表、尿液代號與真實姓名對照表各1紙及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2紙附卷可稽（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第00970000044號卷第5至7頁、臺東縣警察局東警刑偵一字第0960068377號卷第11至14頁），足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為2至4天（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函示意旨參照）。

從而被告應係分別於96年11月8日下午3時40分及同年月20日下午2時55分為警採集尿液往前回溯4日內某時，在不詳地點，以將海洛因加水稀釋置於針筒注射之方式，各施用海洛因1次之犯行，洵堪認定。

2.被告雖矢口否認另於96年11月4日晚上8時10分為警採集尿液往前回溯4日內某時，在不詳地點，以將海洛因加水稀釋置於針筒注射之方式，施用海洛因1次，及分別於同年月8日下午3時40分、同年月20日下午2時55分為警採集尿液往前回溯5日內某時，在不詳地點，以不詳之方式，各施用甲基安非他命1次之犯行，並執前詞置辯云云。

然查被告先後於96年11月4日晚上8時10分、同年月8日下午3時40分及同年月20日下午2時55分經警採集尿液檢體之尿瓶（檢體編號分別為：B-111、B-114及A014號），均係由被告親自採集及封緘，業據被告於警詢時供述明確（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960005088號卷第3頁、信警偵字第00970000044號卷第3頁及臺東縣警察局東警刑偵一字第0960068377號卷第9頁），而被告於96年11月4日晚上8時10分為警採集尿液檢體經送鑑驗結果，呈嗎啡（海洛因之主要代謝物）陽性反應之事實，有臺東縣警察局勘察採證同意書、臺東縣警察局臺東分局96年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1紙附卷可稽（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0960005088號卷第5至7頁）；

另被告先後於96年11月8日下午3時40分及同年月20日下午2時55分經警採集尿液檢體送鑑驗結果，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，亦有勘察採證同意書2紙、臺東縣警察局臺東分局96年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表、尿液代號與真實姓名對照表各1紙及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2紙附卷足憑（參見臺東縣警察局臺東分局信警偵字第00970000044號卷第5至7頁、臺東縣警察局東警刑偵一字第0960068377號卷第11至14頁）。

又毒品施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，海洛因一般可檢出之時間為施用後2至4日，甲基安非他命為1至5日，而海洛因服用後24小時內經由尿液排出之量可達施用劑量之80%，甲基安非他命服用後24小時內則約有施用量之70%排泄於尿液中，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函可資參照；

而尿液中是否含有海洛因、甲基安非他命或安非他命反應，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）分析方法進行確認檢驗，尿液檢體中濫用藥物或其代謝物之濃度高於或等於下列之濃度時，即可認定有鴉片類、安非他命類之藥物存在：嗎啡：300ng/ml；

安非他命：500n g/ml；

甲基安非他命：500ng/ml，且就尿液檢體中甲基安非他命之濃度高於500ng/ml時，其代謝物安非他命之濃度亦應同時等於或高於200ng/ml，方可判定為甲基安非他命陽性反應，此觀卷附前開檢驗總表之說明甚詳（另行政院衛生署管制藥品管理局90年9月13日管檢字第98064號函示意旨亦可資參照）。

復依法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574號函示意旨，海洛因經人體代謝後，在尿液中不會代謝產生可待因，但非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，且實務上國內查獲之海洛因毒品內常摻有各種不同之物質，如稀釋物澱粉、興奮劑、解熱鎮痛劑、抗組織胺藥、支氣管擴張劑等，甚至有摻入大量可待因之案例，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量可待因成分。

本案前揭確認檢驗，係以氣相層析質譜儀進行檢驗，為目前公認較為精細之檢驗方式，一般均不致產生海洛因、安非他命或甲基安非他命之偽陽性反應，且就檢驗之檢體而言，並不要求達到閥值之濃度，而係以分析物是否存在為準，分析結果等於或高於最低可檢濃度（LOQ）時，即稱之為陽性。

查被告於96年11月4日晚上8時10分為警採集尿液檢體經確認檢驗結果，嗎啡約為88,835ng/ml，可待因為18,260ng/ml；

另被告先後於96年11月8日下午3時40分及同年月20日下午2時55分經警採集尿液檢體經確認檢驗結果，嗎啡分別約為501,320ng/ml、404,280ng/ml，可待因分別為38,400ng/ml、41,040ng/ml，安非他命分別為500ng/ml、660ng/ml，甲基安非他命分別約為3,930ng/ml、8,705ng/ml，均高於該確認結果報告之最低可檢濃度，且碼啡濃度遠高於可待因之濃度，依前揭說明，足認被告於96年11月4日晚上8時10分為警採集尿液檢體中，呈嗎啡陽性反應；

另被告於96年11月8日下午3時40分及同年月20日下午2時55分經警採集尿液檢體中，均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，應無疑義。

是以被告除前述㈣‧1.所示施用第一級毒品海洛因2次犯行外，復於96年11月4日晚上8時10分為警採集尿液往前回溯4日內某時，在不詳地點，以將海洛因加水稀釋置於針筒注射之方式，施用海洛因1次；

另分別於同96年11月8日下午3時40分、同年月20日下午2時55分為警採集尿液往前回溯5日內某時，在不詳地點，以不詳之方式，各施用甲基安非他命1次之犯行，均堪以認定。

被告空言否認此部分施用第一、二級毒品犯行，洵不足採。

3.末按毒品危害防制條例第21條第2項規定：依前項規定治療中經查獲之被告應由檢察官為不起訴處分，但以1次為限。

所稱「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言；

至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（最高法院97年度臺上字第4040號判決意旨參照）。

查被告曾自96年6月23日起至同年11月26日止前往行政院衛生署臺東醫院請求接受美沙冬替代療法等情，固有該院97年7月12日東醫精字第0970003755號函檢具被告之病歷記錄、美沙冬替代療法個案每日服藥記錄1份及臺東縣衛生局97年7月3日東衛藥字第0970009059號函1紙存卷可參（見本院97年度訴字第54號卷第57至66及68頁），然本案係被告於前揭治療期間再度施用海洛因及甲基安非他命，經警查獲，揆諸上開說明，自無毒品危害防制條例第21條第2項規定適用之餘地，檢察官追加起訴之程序並未違背規定。

被告仍執詞爭執其於案發當時即在行政院衛生署臺東醫院接受「美沙冬替代療法」，於治療中經警查獲云云，容有誤會，附此敘明。

二、綜上所述，本案事證已臻明確，被告上開犯行均堪以認定，悉應予依法論科。

三、核被告庚○○所為如犯罪事實欄一‧㈠、㈣所示犯行，均係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；

犯罪事實欄一‧㈡所示犯行，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪、第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪；

犯罪事實欄一‧㈢所示犯行，係犯刑法第320條第3項、第1項之竊盜未遂罪；

犯罪事實欄一‧㈤所示犯行，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。

檢察官起訴書就犯罪事實欄一‧㈡所示犯行，雖漏引刑法第339條之2第1項，然起訴事實既已載明被告竊得被害人乙○○前揭提款卡後，旋前往位在臺東縣臺東市○○街行政院衛生署臺東醫院後方之臺灣企銀臺東分行自動櫃員機，持該提款卡，插入該自動櫃員機，並輸入被害人乙○○所預設之提款密碼，以此不正方法冒充乙○○本人，先後5次由該自動櫃員機提領現金合計79,000元等情，且本院於審理時復已當庭諭知被告另涉犯此部分犯行（見本院卷第66頁），已予被告及其辯護人充分辯論之機會，當無礙被告及其辯護人之訴訟防禦權，本院自得併予以審究；

另公訴意旨認被告所為如犯罪事實欄一‧㈢所示犯行，係犯刑法第329條、第328條第4項、第1項之準強盜未遂罪，容有未洽（理由詳前述），惟其構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所等基本社會事實均同一，本院自得就公訴人所起訴之事實，變更其所引應適用之法條，均附此敘明。

被告以不正方法取得被害人乙○○之提款卡及密碼，先後5次冒充被害人乙○○本人而由自動付款設備取得被害人乙○○之物，係於密切接近之時間及同一地點實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，且自始即係出於同一意圖為自己不法所有之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。

又一行為而侵害數個法益之想像競合犯，應具有侵害數個法益之認識（最高法院62年度第1次刑事庭庭長會議決定參照），是被告將被害人丙○所有之金黃色手提包2只及霹靂腰包1只，連同其內放置之華碩廠牌手機1支、汽機車駕照、健保卡各1枚、現金約3,000元及丙○之女顏嘉瑩所有之身分證1枚等財物一併竊去，其所竊取者，雖分屬被害人丙○、顏嘉瑩所有之財物，但此非被告行為時所能預見或知悉，且僅係侵害一個財產監督法益，應成立一個竊盜罪，尚不生一行為而觸犯數罪名之問題（最高法院29年上字第1403號、69年台上字第696號判例意旨參照）。

被告所犯上開10罪，犯意各別，行為互殊，觸犯構成犯罪要件不同之罪名，核屬實質競合之數罪關係，應予分論併罰。

被告所為如犯罪事實欄一‧㈢所示竊盜犯行，已開啟被害人丁○○上址住處客廳之抽屜搜尋財物，然因故未達於取得財物之既遂結果，顯已著手實施竊盜之構成要件行為而未遂，為普通未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。

被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之10罪，均為累犯，悉應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

被告為警查獲如犯罪事實欄一‧㈡、㈢所示竊盜等犯行後，於警詢中就犯罪事實欄一‧㈠、㈣所載犯罪行為，在有偵查犯罪職權之公務員尚未發覺犯罪之前，向製作警詢筆錄之臺東縣警察局臺東分局偵查隊員警，主動申告自己之犯罪事實，並接受裁判等情，業據證人即查獲本案之警員壬○○、辛○○於本院審理時到庭具結證稱：警方因被害人乙○○所經營之前揭西藥房遭竊案件，經調閱行政院衛生署臺東醫院後方之監視錄影畫面，發現車牌號碼7HB-717號重型機車之車主就是被告，當時被告之戶籍在高雄，且被害人丁○○也指認是該部機車並指認被告之口卡片；

至於被害人丙○上址住處遭竊乙案，是被告自己承認的，丙○雖有報案，但警方不知道是何人偷的，是被告自己承認的；

另被害人戊○○所經營前揭服飾店遭竊乙案，是因被告表示沒有工作，希望能入監執行，伊跟被告說若還有其他案件，請一併說出來辦掉，所以被告就說出有關被害人戊○○部分之案情，伊才帶被告至卑南派出所等語（見本院卷第72至75頁），是被告所為如犯罪事實欄一‧㈠、㈣所示犯行，皆合於自首之要件，均應依刑法第62條前段規定，各減輕其刑，並先加重後減輕之。

四、爰審酌被告有多項前科，足見素行非佳，其為貪圖一己私慾，屢蹈前愆，不知警惕，顯見其自制力薄弱，且未衷心悛悔，其漠視法令禁制，恣意竊去及訛取被害人財物而據為己有，所為對民眾財產安全及社會秩序之危害非微，又犯罪所得之財物金額甚鉅，且迄今猶未與被害人等達成和解，賠償其等所受之損害；

又被告不思尋求正當之身心發展，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，戕害一己之身心健康，對社會治安可能之危害程度非微，惟念其尚能坦承部分犯行，犯罪後態度尚可，兼衡被告之家庭經濟狀況不佳，僅有國中之學歷，智識程度不高及與被害人等之關係等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

至於被告持以為如犯罪事實欄一‧㈠所示加重竊盜犯行所使用之不詳金屬器械1支，既係於被害人戊○○所經營之前揭服飾店內隨手取得，並非被告所有之物；

另被告持以為如犯罪事實欄一‧㈣所示加重竊盜犯行所使用之螺絲起子1支，既未經扣案，且無證據足以證明該螺絲起子確係被告所有之物及其是否尚未滅失，為免執行困難，且與公共利益無涉，爰均不併予宣告沒收，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第320條第1項、第3項、第321條第1項第3款、第339條之2第1項、第25條第2項、第47條第1項、第62條前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官己○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 陳義忠
法 官 康文毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 10 月 14 日
書記官 林傳坤
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處3月以上、5年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。