臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,96,訴,329,20090331,2

臺灣臺東地方法院刑事判決 96年度訴字第329號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
號（現另案於臺灣花蓮監獄執行中）
選任辯護人 甲○○律師
上列被告因槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第2034號、第2123號），本院判決如下：

主 文

丁○○僱使他人結夥二人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑柒月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支 (含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號)、土造子彈參顆，均沒收之。

應執行有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之仿BERETTA廠九二FS型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支 (含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號)、土造子彈參顆，均沒收之。

犯罪事實

一、丁○○因七里香樹木買賣有高額利潤，於民國94年4月23日黃昏時在戊○○位於臺東縣金峰鄉正興村正興6號之住處內，僱使戊○○、庚○○（均經本院另案判決確定）為其挖採七里香樹木，並要求樹型較粗、形狀較奇特者為佳，戊○○另邀同己○○（業經本院另案判決確定）加入，渠等遂共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於同年4月24日早上某時，至離金峰鄉嘉蘭村檢查哨5公里左右之產業道路旁，3人合力徒手拉採山壁上之七里香樹木1棵，得手後隨即由庚○○駕駛其所有車牌號碼WV-2959號之自小貨車，搭載戊○○、己○○，載運至丁○○位於臺東縣太麻里鄉之住處，交予丁○○，丁○○並給付戊○○、庚○○及己○○3人新臺幣2萬元，渠等乃朋分後花用殆盡；

嗣庚○○與鍾志銘於同年94年4月26日再度盜採七里香，得手後駕駛上開小貨車載運5棵七里香，而於同日17時30分許，行經臺東縣金峰鄉嘉蘭村金峰溫泉入口前50公尺時為警查獲，始悉上情。

二、丁○○因另案遭通緝逃亡中，於96年6月28日晚間10時許，在位於臺東縣鹿野鄉與卑南鄉交界處之鹿鳴橋南端道路旁，將自己由不詳方式取得之仿BERETTA廠92FS型半自動手槍改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈5顆交付乙○○（業經本院另案判決）寄藏。

嗣乙○○因毒品危害防制條例案件為警持本院搜索票實施搜索而當場扣得上開槍彈，查悉上情。

三、案經臺東縣警察局關山分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。

經查：

一、證人戊○○、乙○○於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告及其辯護人於本院準備程序均爭執證據能力，是應認均無證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

所稱「得為證據」，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權者，始有證據能力。

第以刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；

偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。

偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告有行詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有詰問之可能。

此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上為法律規定有證據能力之傳聞證據，基於當事人進行主義之處分主義，被告於審判中仍非不得請求詰問，使該偵查中之陳述成為完足調查之證據，亦得放棄對原供述人之反對詰問權或不爭執其陳述，由審判長依刑事訴訟法第288條第2項前段、第165條第1項之規定，得僅以宣讀該被告以外之人之陳述或告以要旨之方式，踐行其證據調查程序（最高法院96臺上字第6682 號判決足資參照）。

查證人戊○○、庚○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，固屬被告丁○○以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟於偵查中，既先後經檢察官諭知證人有具結義務及偽證處罰，並命渠等立於證人地位朗讀結文，具結擔保證言之真實性後，各於檢察官面前出於自由意識而完整、連續陳述各自親身經歷，被告及其辯護人均未爭執上開證人陳述之證據能力，亦查無其他違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，是揆諸上開規定與說明，上揭證人於檢察官面前所為之陳述應認為俱有證據能力。

又被告及其辯護人業於本院準備程序中聲請傳喚上開證人，以行使其對質詰問權，本院亦於審理期日傳喚渠等到庭具結作證，被告及其辯護人均已行使對質詰問權。

準此，上揭證人於檢察官面前所為之供述既經嚴格之證明，引用渠等證詞作為證據自屬適當，均得採為認定被告本案犯罪事實之證據。

三、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；

鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，同法第208條第1項、第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。

又依上揭規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照）。

本件扣案槍彈，經由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，鑑定機關所出具之96年8月9日刑鑑字第0960113517號槍彈鑑定書，自具有證據能力。

四、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。

查本案以下所引用之證據，有部分屬傳聞證據，當事人於本院審理時均表示不爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力，合先敘明。

五、按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。

本案現場照片共6張，其性質固有供述證據與非供述證據之爭論，然審酌照片係傳達照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情形，在內容上的一致性，是透過機械的正確性來加以保障，換言之，照片並不存在人對現實情形的知覺、記憶所經常發生的表現錯誤，是認照片之性質係非供述證據，則無傳聞法則之適用，此外別無證據證明上開照片有經偽造變造之情形，是應有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告丁○○矢口否認有犯罪事實一所載之情事，辯稱：伊沒有叫戊○○一定要將挖好的七里香賣給伊，伊雖曾想向戊○○購買七里香，但戊○○以案外人陳宗貴先訂貨為由予以拒絕，嗣後戊○○又挖好另1顆七里香，伊曾過去看，伊覺得那棵七里香種不活，因而作罷云云。

惟查：

（一）證人戊○○於本院審理時具結證述：其與被告的哥哥是朋友，因而認識被告，被告在其正興村的住處請其與庚○○幫忙挖七里香，其不確定當時己○○在不在場，被告當時說要儘量挖樹形愈奇怪、樹幹愈粗的七里香，其答應被告後，隔天早上即與己○○搭乘庚○○所駕駛之上開車輛，一起到金峰鄉嘉蘭村往比魯溫泉方向附近，共同挖採該棵七里香，然後再由庚○○開車一起載去被告太麻里家中給被告，被告當場交付1萬或2萬多元，渠等隨即均分花用殆盡等語（見本院卷第222頁至第224頁）；

及其於偵查中結稱：被告主動到其家中，請其幫忙找七里香，並說明要多高多粗，還要形狀比較怪的，其賣給丁○○的七里香係跟庚○○、己○○一起去盜採的，那棵七里香比較大棵，其與在庚○○、己○○在晚上共同載運至被告太麻里家中交付，被告當場付給他們2萬或3萬元等語（見偵查卷1第11至13頁）；

核與證人庚○○於本院審理時具結證述：其在戊○○正興村家中見過被告，當時沒有其他人，後來其跟戊○○一起去挖七里香，當天係其開車載戊○○至距離嘉蘭村約1公里往比魯溫泉方向之地點，其與戊○○一起挖採等語；

及其於偵查中證稱：被警察查獲前2天，其與戊○○、己○○一起去挖七里香，挖好之後3人一起載去給被告，每人並當場分得5千元或6千元等語（見偵查卷1第15至第16頁）；

暨證人己○○於本院審理時具結證稱：其本來是跟著戊○○一起做水泥工，後來戊○○說要帶他去山上做較好賺錢的事，其在戊○○買賣七里香時有見過被告1次，曾在某一天晚上8點或9點時，和戊○○將挖好的1棵七里香載給被告，因戊○○說被告是買主，有3人或4人一起去載，其本來不知道被告的名字，但現在開庭時看到被告可以確定買主就是被告，但其不知道那棵七里香賣了多少錢，因為是戊○○和被告接洽的等語（見本院98年3月10日審判筆錄第6至8頁）大致相符。

（二）關於共同竊取本案七里香之人是否即為證人戊○○、庚○○、己○○3人乙節，雖證人戊○○於本案偵查中及審理時均證述係渠等3人共同竊取本案之七里香，而證人庚○○於本案偵查中亦同此證述，惟於本院審理時先證述其確定竊取七里香當天己○○沒有參與，後又改稱其不記得了；

證人己○○則先陳稱：係其與戊○○、蕭海龍一起去挖採七里香，好像是戊○○開車載七里香過去，其不認識庚○○云云，後又改稱：其不記得庚○○有無一起去盜採七里香等語，顯然證人間所言不盡符合，且有前後不一致之情，但仍可由此得知，證人庚○○、己○○均承認曾與戊○○共同竊取本案之七里香，僅係不記得對方是否共同參與，此節與證人戊○○上開所證已有部分相侔；

復查證人己○○於94年8月25日之竊盜案件偵查中，以被告身分供述：其有跟戊○○庚○○去挖過第1棵七里香（即嗣後售予被告之七里香），其本來和戊○○一起做水泥工，戊○○說要賺更多的錢，休息一個月，載其去庚○○那裡，然後挖第1棵七里香等語，上開陳述業據證人己○○於本院審理時具結所述實在，並使被告、辯護人得以對質詰問，而獲得可信性之擔保；

再證人戊○○、庚○○、己○○因上開竊盜案件經檢察官起訴涉犯森林法第52條第4款、第6款之罪，而於本院94年度訴字第221號竊盜案件審理時均對起訴之犯罪事實坦承不諱，意即渠等均承認檢察官起訴書所認定其3人結夥2人以上，為搬運贓物使用車輛，竊取森林主產物之犯罪事實，況本案證人己○○、戊○○曾與案外人蕭海龍共同竊取七里香2棵，再交由案外人陳宗貴收購，證人庚○○亦曾與案外人鐘志銘於94年4月26日共同竊取七里香5棵，尚不及載出販售即遭查獲等情，業據職權調取本院94年度訴字第221號刑事卷宗核閱屬實，並有上開刑事判決1份在卷可稽，則諸位證人間既另有不同組合之共同盜採七里香行為，而案發至今已將近4年，證人庚○○、己○○混淆其他竊取行為，記不清楚對方是否為本案共同竊取之人，尚無悖於常情；

且由上開3位證人之證詞可知，被告原先係在證人戊○○家中要求戊○○、庚○○為其挖採七里香，證人戊○○隔日又另外找來證人己○○加入盜採行為，足認竊取本案七里香之3位行為人中係以證人戊○○為共同連結，證人己○○與證人庚○○之間並不熟稔，各自遺忘對方有無共同參與竊取本案之七里香之情節，尚非無由，而證人戊○○既是兩人之中間連結者，自以其所言較具關鍵，而可接近事實全貌；

是綜合以上各情加以判斷，應認證人庚○○、己○○於本院就此部分之證述，因距離案發時間過久，顯較無可信性，應以渠等先前所言較為可採。

（三）按證人之陳述有部分前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；

尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能；

然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例暨90年度臺上字第6078號判決要旨參照）。

查證人庚○○、己○○於本院作證時之部分證詞有如前所述先後不一致之處，而證人戊○○對於被告究竟是當場給付1萬元、2萬元或3萬元之報酬亦無法確定，惟渠等對於基本事實之陳述，即盜採本案七里香之時間、地點、方式、買主、交付方式等情節，經相互勾稽比對後，仍屬相符，並無礙於真實性，自足以採信。

（四）至被告及辯護人均辯稱：被告並未出資要求上開證人盜採七里香，被告雖曾經過證人戊○○住處，見到待售之七里香，表示有意購買，遭曾大到婉拒後，嗣渠等再度盜採後，始向被告兜售云云，然七里香係屬如離開栽種地即不易存活之樹種，盜採者莫不知如此，往往事先尋找好買主，再前去盜採，得手後立即交貨，始能把握時機予以「試種」，裨增加七里香存活之機會，鮮少採取先盜採再到處兜售之方式，蓋此將增加七里香枯槁之機率，是被告上開所辯，顯屬匿飾卸責之詞，不足採信。

（五）綜上，被告於上開時間、地點出資要求證人戊○○、庚○○挖採七里香，證人戊○○另找來證人己○○加入，而共同前往上開地點盜採七里香1顆，並於得手後載送至被告家中交予被告，而當場獲取報酬等情，堪以認定，

二、訊據被告矢口否認有犯罪事實二所載之情事，辯稱：上開槍、彈不是伊拿給乙○○的，況且乙○○在伊之前販賣毒品案件審理時到庭作證，已證實槍、彈並非伊所寄藏云云。

惟查：

（一）證人乙○○於本院審理時及偵查中均具結證稱：案發當時其認識被告約有8個月，因被告曾幫其修車，也有買毒品之互動，有時一起在工寮施用毒品，大約有十幾次；

96年6月28日20時至22時間被告在鹿鳴橋將扣案之槍彈用報紙包起來交給他，說伊正在跑路，要把報紙包的東西寄放在他那裡幾天，他本來不知道那包東西是什麼，回家後打開來看才知道是1支槍和5顆子彈等語明確；

且扣案之槍彈經送鑑定，鑑定結果略以：一、送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。

二、送鑑土造子彈伍顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式彈殼重新裝填底火並組合直徑9.0正負0.5mm金屬彈頭而秤，彈底具撞擊痕跡，認具殺傷力等語，有內政部刑事警察局6年8月9日刑鑑字第0960113517號槍彈鑑定書1份在卷可按。

（二）查證人乙○○於96年12年24日本院96年度訴字277號販賣毒品案件審理時證稱：其不認識被告，其與被告無任何交情，被警察搜索查獲之槍枝並非被告所有，係在臺東分局做筆錄時警察要求其如此說的，其在警局指認被告，是警察跟他說的云云，固據本院調閱上開審筆錄查閱屬實（見本院卷（二）第106頁）；

經質諸證人乙○○證稱：其於前案作證當日因母親在彰化之醫院病危，其想隨便說一說，趕快到醫院去看母親，後來其有跟檢察官說對不起，其於本院審理時之證詞才為真實等語（見本院98年3月10日審判筆錄第13頁）。

是證人乙○○確實曾於另案審理時為不一致之證述，則證人乙○○於本院之證述是否屬實，即有辨明之必要。

衡以證人乙○○於本案偵查中及審理時之證述始終明確一致；

且其因寄藏上開槍彈而為檢察官起訴，在本院96年度訴字第325號案件審理時，雖辯護人以供出槍彈為本案被告所寄放，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定，而主張減輕或免除其刑，惟該案已於98年3月2日宣判，承審合議庭駁回被告乙○○及其辯護人之主張，並未給予減輕或免除其刑之寬典，有上開案件判決書1份附卷足參，而證人乙○○係於98年3月10日到庭為本案作證，是其於作證時已知悉自己案件之判決結果，關於供出該寄藏槍枝之持有人為被告乙節既未獲得任何法律上寬典，理應無陷害他人之利己動機，卻仍為與偵查中相同一致之陳述；

再證人乙○○與被告間原有基本交情，甚至曾一起施用毒品，亦無仇隙，證人乙○○毋須甘冒揹負偽證罪刑責之危險而設詞構陷被告；

況參以證人乙○○陳稱已罹患口腔癌末期，所剩時日無多，並無說謊必要等語，衡情對一癌症末期病患而言，就醫減緩發病時之痛苦或尋找其他方法治病，甚至安排善終應是其最關心之事，倘其虛偽作證，徒增不必要之訟累，將耽誤就醫，甚至影響善終，絕非其所願，縱使至愚之人，亦不可能為此損人不利己之事，是證人乙○○於本院審理時所言，尚不因其於另案所為之不一致陳述，而失其憑信性，仍足採信。

（三）按單一證人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分。

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實施犯罪，但以此項證據與證人之供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據（最高法院95年臺上字第4219號判決意旨參照）。

查證人乙○○之上開證述固屬單一證人之供述證據，然綜合上開各節予以判斷，仍足以佐證證人乙○○所言並非子虛，而與事實相符，為通常一般人均不致有所懷疑。

是被告於上開時間、地點，將扣案槍、彈交與證人乙○○寄藏等情，洵堪認定。

（四）至辯護人以證人乙○○審理時證稱被告交付上、開槍彈時，有真實姓名年籍不詳之綽號「阿邱」之人在場，然於偵查中卻證述是「看仔」在場，惟究竟是「阿邱」或「看仔」在場，皆無礙於認定被告是否交付上開槍、彈之關鍵事實，況案發至今已近2年，證人就部分細節記憶不清楚，在所難免，尚難據此指摘證人供述具有瑕疵。

另被告請求傳喚上開綽號「阿邱」之人，然「阿邱」之真實姓名年籍均不詳，核屬不能調查者；

其復請求本院函請鑑定機關對其與證人乙○○進行測謊鑑定，以查明上開槍彈是否係被告交付證人乙○○寄藏等節，惟該待證事實已臻明瞭，無調查必要，各爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第1款、第3款規定，認上揭調查證據之聲請均應予駁回。

三、 綜上，本件事證明確，被告違反森林法及違法持有上開槍 、彈之犯行均堪以認定，應依法論科。

四、新舊法比較

（一）按被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。

此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議參照）。

被告行為時即修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾二十年。」

；

修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。

但不得逾三十年。」

，查被告上開所為均係在刑法修正前所犯，經比較新舊法結果，以修正前之規定較有利於被告。

（二）又按所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍應分別適用最有利於行為人之法律。

易言之，倘所處之主刑同時有徒刑、拘役易科罰金、罰金易服勞役之情形時，關於易科罰金、易服勞役部分應分別為新舊法有利不利之比較，依刑法第2條第1項從舊從輕原則定其易刑之折算標準（最高法院96年度台非字第58號判決參照）。

查被告行為時之刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，該易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（於95年7月1日修正刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，最高得以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。

惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」，經比較修正前後之易服勞役折算標準後，應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，較有利於被告。

五、按森林指林地及其群生竹、木之總稱。依其所有權之歸屬，分為國有林、公有林及私有林，森林法第3條定有明文。

次按森林主產物，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，國有林林產物處分規則第3條規定甚明，是七里香自屬森林主產物。

次按森林法第50條第1項第4款（即現行法第52條第1項第4款）所謂結夥，須有共同犯罪之故意結為一夥者，始能成立，若僅僱使他人盜伐，自己並未參加實施者，祇得論以同款下段僱使他人犯之者之罪，不能依結夥二人以上之罪論科（最高法院47年臺上字第1116號判例參照）。

查本案並無證據證明被告丁○○曾參與規劃或事先謀議盜採七里香之時間、地點、方式等犯罪細節，或其以意思支配整個犯罪流程，屬犯罪實施過程中舉足輕重之人，且其亦未親自到場實施犯行，是難認其與證人戊○○、庚○○、己○○3 人有共同犯罪之故意，應僅為僱使他人盜伐之人。

是被告僱使證人戊○○、庚○○、己○○結夥3人為搬運贓物使用車輛盜採七里香，核其犯罪事實一所為，係犯森林法第52條第1項第4款僱使他人結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪；

犯罪事實二所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪。

公訴意旨認被告犯罪事實一所為，係犯森林法第52條第1項第4款、第6款結夥二人以上為搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪尚有未洽，然雖加重要件不同，仍屬構成要件及法條相同之犯罪，無庸變更起訴法條，附此敘明。

被告於犯罪事實二所載之時、地，持有前開扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號號0000000000）及改造子彈5顆，各係於同一持有行為繼續進行中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以1罪。

又按同時持有槍砲及子彈者，為1個持有之行為而犯2種罪名，係1行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段規定，從較重之持有槍砲罪論處（最高法院73年度第1次刑事庭會議決議 (二)意旨參照），是被告未經許可，同時持有上揭扣案之槍、彈，係以一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從較重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

六、爰審酌被告因一己私利，竟僱使他人盜採需積數十年始生長有成之珍貴樹木七里香，對自然環境影響甚鉅，又違法持有上開槍彈，惡性匪淺，暨其犯罪之手段、動機、家庭狀況、智識程度及犯後否認犯行之態度，分別量處如主文所示之刑，及諭知罰金如易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑。

又犯森林法第52條之加重竊取森林主、副產物罪，應併科之罰金以贓額2倍以上5倍以下為其額度；

所謂「贓額」係指其竊取之森林主、副產物之價額（最高法院86年度台上字第6566 號判決意旨參照），且贓額之計算，係以山價為準，並不以交易價格之市價為準（最高法院81年度臺上字第1758號判決意旨參照）。

再森林法第52條之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金，判決中應說明併科贓額幾倍之罰金，否則即為理由不備（最高法院77年度臺上字第5703號判決參照）。

查上揭森林主產物即牛樟木之山價（總售價扣除總生產費）合計為8萬元，有行政院農委會林務局臺東林管處95年1月2日東授武站字第0947502060號函在卷可稽。

另森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額二倍以上五倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同，故應於贓額8萬元之2至5倍間併科罰金。

本院據此核算而併科贓額之2倍，即16萬元之罰金，及諭知易服勞役之折算標準，並定應執行之罰金。

七、按違禁物固不問屬於犯人與否，均應沒收，但該物苟係屬於第三人所有，則其是否違禁，即應視該第三人有無違禁情形為斷。

故犯人雖係違禁持有，而所有之第三人如係經合法允許持有者，仍不在應行沒收之列（最高法院29年上字第1527號、71年臺上字第754號判例意旨參照）。

查扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支及非制式子彈3顆，係被告以不詳方式取得，業已認定如前，是被告未經許可持有上開槍、彈，自屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款，併予宣告沒收之。

至扣案經送驗試射之非制式子彈2顆，均已不具子彈外型及功能，堪認均不具殺傷力，依審理時現狀核非屬違禁物，復非供被告犯罪所用之物，爰不併予諭知沒收，附此敘明。

八、再按中華民國九十六年罪犯減刑條例第5條規定：「本條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑。」

係指於該條例施行前經通緝，而未於該條例施行後至96年12月31日前自動歸案者，不得依該條例減刑，如係於該條例施行前經通緝，並於該條例施行前經緝獲到案者，應不受該條規定不得減刑之限制（最高法院81年度臺非字第12號判決意旨參照），即無該條例第5條之適用。

查被告犯罪事實一之犯罪時間係在96年4月24日之前，其雖曾於96年1月23日經臺灣臺東地方法院檢察署發布通緝，然已於96年7月20日緝獲到案，符合上開減刑條例之規定，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，減輕其宣告刑二分之一如主文所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、刑法第11條、刑法第2條第1項、第55條、第42條第2項前段、第51條第5款（修正前）、第51條第7款、第38條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官丙○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 陳弘能
法 官 劉正偉
法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 沈茜庭
中 華 民 國 98 年 4 月 6 日
附錄論罪科刑法條全文
森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚瓦或其他物品之製造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，沒收之。
槍砲彈藥刀械管制條例
第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新臺幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新臺幣 300 萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。