臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,易,170,20081028,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度易字第170號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
己○○
戊○○
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第796號），本院判決如下：

主 文

乙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。

扣案之六角扳手壹支沒收之。

己○○共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

戊○○共同犯竊盜罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

犯罪事實

一、乙○○前因施用毒品等案件，經本院先後以92年度訴字第152號及92年度易字第174號判處應執行有期徒刑2年2月確定，於民國94年11月30縮短刑期假釋並付保護管束，於95年1月13日保護管束期滿執行完畢；

己○○前因竊盜案件，經本院以96年度成簡字第38號判處有期徒刑2月確定，於97年4月13日執行完畢。

二、乙○○、己○○及戊○○於97年4月17日下午2時30分許，在己○○位於臺東縣長濱鄉長濱村23鄰長光79之1號住處，約妥一起前往臺東縣臺東市唱歌，然因天候不佳，又缺乏適當之交通工具，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由乙○○竊取汽車做為交通工具，議後乃由乙○○騎乘其配偶所有不詳車牌號碼之機車搭載己○○、戊○○，沿途找尋可下手行竊之車輛，於同日下午4時50分許，途經臺東縣成功鎮三仙橋北端舊省道臺11線公路110公里處通往海邊道路上，見丙○○所有車牌號碼WU-6758號自用小客車【價值約新臺幣（下同）3至5萬元】停放該處，乙○○旋即停車，由己○○、戊○○在機車停車處等候，乙○○則單獨持其所有客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性而可作為兇器使用之已經磨製過之六角扳手1支，插入上開自用小客車電門鎖發動引擎，以此方法竊取上開自用小客車1輛（查無證據顯示己○○、戊○○知悉乙○○係持前揭六角扳手竊取該自用小客車），得手後由乙○○駕駛前揭自用小客車，己○○、戊○○則共乘前開機車至臺東縣成功鎮白守蓮附近某不詳雜貨店旁之公車站牌處停放後，由乙○○駕駛上開竊得之自用小客車搭載己○○、戊○○前往臺東市，嗣於同日晚上7時15分許，行經省道臺11線公路富岡派出所前路段時，為警查獲，並當場扣得上開自用小客車及乙○○所有供犯罪使用之六角扳手1支，始查悉上情。

三、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（有關證據能力之說明）：

一、按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。

此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨。

又若被告先前受上開不正之方法，精神上受恐懼、壓迫等不利之狀態，有事實足證已延伸至其後未受不正方法所為之自白時，該後者之自白，仍不具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1727號判決意旨參照）。

本案被告己○○於本院準備程序中辯稱：在製作警詢筆錄前，製作筆錄之員警即臺東縣警察局成功分局都蘭派出所所長丁○曾對伊表示「整個臺東縣車子的竊盜案是不是都是我們做的，如果我們不承認的話，就要將這些竊盜案算在我們頭上，說我們是竊盜集團」，但並未錄音，是警詢筆錄及其錄音譯文，係在伊受脅迫之情況下所為，故不同意作為本案證據使用等語（參見本院卷第29頁背面）；

被告戊○○亦辯稱：伊不同意將警詢筆錄及其錄音譯文採為本案之證據，因為當時為伊製作筆錄之人與為己○○製作筆錄之人是同一人，也就是都蘭派出所所長丁○，在製作警詢筆錄之前，丁○叫伊要好好配合，並提示己○○已經製作完成之電腦筆錄予伊，然後叫伊跟著電腦筆錄唸，因為丁○先將己○○帶到派出所外面講很久的時間，然後就先對己○○製作筆錄，之後才換伊製作筆錄，所以伊之警詢筆錄是照著己○○的筆錄作的，只是把己○○作好的筆錄改成伊的名字而已等語（參見本院卷第29頁背面及30頁）。

經本院傳喚證人即都蘭派出所所長丁○到庭具結證稱：「（被告己○○問：製作筆錄之前你是否有帶我到派出所門口看那部贓車，然後問我說車子是不是我偷的，我說是乙○○偷的，是否如此？）證人答：是的，他當時說他沒有偷，是乙○○偷的，因為當時被告乙○○坐在派出所的客廳，我怕他們有串供的情形，所以先把己○○帶到後面。

」；

「（被告己○○問：當時你帶我到派出所後面的時候，你是否又問我說是不是幫被告乙○○把風，我回答說沒有，你就拿出一張有關臺東車輛竊盜案件的紀錄資料給我看，並說這些車子是不是都是我們偷的？）證人答：有，因為當時我們轄區失竊車輛的案件很多件，我們剛好破獲本件車輛竊盜案件，就一併問他們是否是他們所為的。」

等語（參見本院卷第59及60頁），足徵被告己○○於案發初始確實係否認有共同竊取前揭自用小客車或分擔把風工作之情事，然因製作筆錄之都蘭派出所所長丁○將其帶往警局外面，並出示其他汽車竊盜案件之資料加以詢問後，被告己○○方於嗣後製作警詢筆錄時，供承有共同竊取前揭自用小客車或分擔把風工作等情。

又本院嗣將被告己○○、戊○○之警詢錄音光碟製成錄音譯文，該錄音譯文並經先行於審理期日前寄送予公訴人與被告己○○、戊○○達表示意見，其等於本院審理時皆表示對該錄音譯文之內容沒有意見，且均同意不再就該錄音光碟進行勘驗（參見本院卷第47至51、63及64頁），而稽諸被告戊○○之上開警詢錄音譯文，警方確實曾於製作筆錄之過程中對被告陳枝意表示：「你跟乙○○、跟己○○，我先告訴你喔，己○○他都講清楚了，他那邊也在附近了啦！案子不要那麼複雜，... 我現在講給你聽，就照你知道的你確實老實講，不要講的都不一樣，三個人都講老實的話就不會不一樣，不希望案子都用的都不一樣，這樣子很麻煩，所以花招什麼的。」

等語，且互核被告己○○、戊○○之警詢筆錄，製作筆錄之員警所為提問均相同，有關被告戊○○回答之部分，亦祇是將被告己○○警詢之內容，改依被告戊○○之回答而加以記載。

猶有甚者，查據被告己○○、戊○○之上開警詢錄音譯文，自始至終均未曾供承有為被告乙○○擔任「把風」之情事（參見本院卷第40至46頁），然其等警詢筆錄竟不約而同記載為「我與戊○○在旁邊約距離該車約20公尺之舊省道上把風」、「我與己○○則是在旁邊約距離該車約20公尺之舊省道上把風」等語（參見警卷第5、6、10及11頁）。

準此以觀，被告己○○、戊○○上開所辯即非全然不足採信，其等於警詢中顯有受上開不正方法，致精神上受恐懼、壓迫之虞，此外復查無其他積極證據足以證明被告己○○、戊○○於警詢中所為不利於己之供述，確係出於其等之自由意志，茲為確保被告己○○、戊○○之「實質正當法律程序」免於受到任何不正方法侵害之危險，本院依據前述最高法院判決所揭櫫之意旨，認被告己○○、戊○○於警詢中所為陳述，因欠缺任意性，而不具證據能力。

至於被告己○○、戊○○嗣於97年4月20日第1次偵訊時所為不利於己之陳述，經本院於準備程序及審理中提示被告己○○、戊○○，皆表示無意見（參見本院卷第29頁背面、30及75頁），且均未爭執其等於該次偵訊時供述之任意性，復查無證據足以證明前述不正方法之效力已延伸至該次偵訊時未受不正方法所為之陳述，是被告己○○、戊○○於97年4月20日偵訊中所為不利於己之供述，自仍得採為認定其二人犯罪事實之依據。

二、次按刑事訴訟法第287條之2規定：「法院就被告本人之案件調查共同被告時，該共同被告準用有關人證之規定。」

同法第158條之3復明定：「證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據。」

而刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。

故依上揭規定，共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，是共同被告於偵查中經檢察官訊問時，除有不得令具結之法定事由外，均應依法定程序，到場具結陳述，其陳述始得作為認定其他共同被告犯罪事實之判斷依據（司法院大法官會議釋字第582號解釋、最高法院97年度臺上字第732號判決意旨參照）。

本案被告乙○○、己○○及戊○○為警查獲後，於97年4月20日移送臺灣臺東地方法院檢察署時，均未經檢察官分別以證人之身分命渠等具結後加以訊問，是渠等於該次偵訊中所為之陳述，按諸上開說明，固不得採為認定其他共同被告犯罪事實之證據，然就渠等於該次偵訊中所為不利於己之供述部分，仍非不得採為認定其本身犯罪事實之依據。

三、又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

刑事訴訟法第159條之2定有明文。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度臺上字第4365號判決參照）。

又所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度臺上字第629號判決參照）。

茲查證人即共同被告乙○○經本院傳喚到庭作證，有關其與共同被告己○○、戊○○間，就本案是否具有犯意聯絡、被告己○○與戊○○是否知悉其於案發現場停車是為了竊取前揭自用小客車，及被告己○○與戊○○是否在案發現場等候乙○○等節，與其於警詢中之陳述內容，顯有出入，本院審酌證人即共同被告乙○○於警詢中所為陳述，較接近於犯罪事實發生之時點，記憶較為清晰，不致因時隔日久而遺忘案情細節，且陳述之內容均係其親自見聞之事，亦無不法取供之情形，足見其於警詢時之陳述，確係出於任意性，未受其他外部情形之干擾，兼衡其先前之陳述係於案發當日所為，且經警方初次詢問，尚無時間思考如何匿、飾、增、減，亦無與共同被告己○○、戊○○勾串供詞之機會，動機較為純正，是相較於證人即共同被告乙○○嗣於本院審理時就此部分所為陳述，應具有較可信之特別情況，且為證明共同被告己○○、戊○○之犯罪事實存在所必要，應認有證據能力。

四、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5復已明定。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本判決下列所引用之各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（不包括前述壹‧一至三所示部分），固均屬傳聞證據，惟被告乙○○、己○○及戊○○於本院準備程序及審理中，就該等證據方法之證據能力均表示沒有意見，且同意作為證據使用（見本院卷第29頁背面、30、56及57頁），迄至本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，自均有證據能力，而得採為認定被告等犯罪事實之依據。

貳、實體方面：

一、訊據被告乙○○對於其於上開時、地，以其所有經磨製後之六角扳手1支，插入被害人丙○○所有車牌號碼WU-6758號自用小客車電門鎖內發動引擎，竊取該自用小客車，得手後由其駕駛該自用小客車搭載被告己○○、戊○○前往臺東市，嗣於97年4月19日晚上7時15分許，行經臺11線公路富岡派出所前路段，為警查獲，並當場扣得上開自用小客車及六角扳手1支，及在此之前其與被告己○○、戊○○係共乘乙部機車等情，固不爭執，惟否認有何結夥三人竊盜犯行，辯稱：伊以扣案之六角扳手竊取前揭自用小客車，大概不超過10秒鐘，根本毋庸被告己○○、戊○○把風，本案係伊個人臨時起意所犯云云（參見本院卷第29頁）；

訊之被告己○○、戊○○對於案發前係與被告乙○○共乘乙部機車，且於被告乙○○竊得上開自用小客車後，搭乘該車前往臺東市，嗣為警在臺11線公路富岡派出所前路段查獲，並當場扣得上開自用小客車及六角扳手1支等情，亦均不爭執，惟皆矢口否認有何竊盜犯行，被告己○○辯稱：乙○○一下車，戊○○就騎乘上開機車載伊往前約30公尺，停不到1分鐘後就繼續往前騎約1公里，之後乙○○就叫戊○○與伊停車，並示意坐上乙○○所竊取之自用小客車，當時伊並不知道乙○○下車做什麼，在伊家裡雖有提到要偷車子，但伊以為乙○○只是開玩笑而已云云（參見本院卷第29頁）；

被告戊○○則辯稱：伊住在己○○家裡，當天乙○○騎機車來找伊與己○○聊天，乙○○有對伊和己○○講到要偷車的事情，但因平常彼此都會開玩笑，所以並沒有信以為真，接著說要一起出去玩，往成功、臺東方向慢慢騎、慢慢玩，騎到白守蓮時，乙○○就停車，乙○○下車後，叫伊繼續往前騎，騎約30公尺處，己○○就問乙○○要做什麼，伊表示不清楚，就繼續往前騎，騎到白守蓮之村莊時，乙○○開著上開自用小客車將伊與己○○攔下，示意將機車停在旁邊並上車云云（參見本院卷第29頁及背面）。

茲查：㈠被告乙○○於案發初始為警詢問時，已然自認：警方於97年4月19日下午7時15分許，在省道臺11線公路富岡派出所前路段，查獲伊駕駛經通報失竊之車牌號碼WU-6758號自用小客車，當時尚有己○○坐於該車之後座，戊○○則坐在副駕駛座，前開自用小客車係伊與己○○、戊○○於同日下午4時50分許前往臺東縣成功鎮三仙橋北端往海邊道路上所竊取的，伊是以所有已經磨製過之六角扳手打開該車之車門及車鎖後將車竊走；

伊騎乘機車搭載戊○○、己○○三貼至前述行竊地點行竊，是伊提議的，也是伊下手行竊，戊○○與己○○則在前方等候；

伊與己○○、戊○○於同日下午2時30分許，在己○○之上址住處聊天時，聊到欲於當日晚上到臺東市唱歌沒有車子不方便，所以伊才提議行竊，竊取該車是做為代步之用等語（參見警卷第2及3頁）；

嗣於同年4月20日偵訊時復自承：前開自用小客車是伊一個人偷的，戊○○與己○○知道伊要偷取該車，因為伊在偷之前曾在伊之住處及路上都有告知其二人，伊與己○○、戊○○係共乘乙部機車，於案發當日下午4時（50分）許，由伊單獨用扣案之六角扳手打開車門並啟動引擎，己○○與戊○○則在前面的路口等，得手後戊○○就騎機車載己○○到隔壁村即白守蓮的雜貨店停放，隨即坐上伊所竊取之前揭自用小客車，伊是因為要（至臺東市）唱歌，且當時正在下雨，因此才去偷車等語綦詳（參見偵卷第8及9頁），並經證人即被害人丙○○於警詢中證稱：伊將所有之車牌號碼WU-6758號自用小客車停放在臺東縣成功鎮忠孝里三仙橋北端省道臺11線公路110公里處往海邊之道路上，嗣於97年4月19日下午6時許發現遭竊，伊隨即以手機撥打「110」報案台報案，警方所查扣之車輛即為伊所有之自用小客車，價值約3至5萬元等語明確（參見警卷第14及15頁），此外復有臺東縣警察局成功分局扣押物品目錄表、贓證物領具、被害人丙○○駕駛執照暨行車執照影本各1紙、車牌號碼WU-6758號自用小客車及扣案六角扳手照片6張（參見警卷第29至34頁）及扣案之六角扳手1支可資為憑，足徵被告乙○○上揭於警詢、偵查及於本院準備程序及審理時所為不利於己之供述，應與事實相符，堪可採信。

㈡被告己○○、戊○○固均否認有何竊盜犯行，並執前詞爭辯云云，惟按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；

又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立；

再如上所述，共同正犯犯意之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可，最高法院著有34年上字第862號判例、77年台上字第2135號判例及88年度臺上字第946號判決意旨可參。

本案被告己○○於97年4月20日偵訊時已經自認：前揭自用小客車是乙○○偷的，乙○○係於騎乘機車搭載伊與戊○○時才說要偷汽車，由乙○○單獨持其所有之六角扳手下手偷車，乙○○叫伊與戊○○在馬路旁邊等，伊即與戊○○在路旁等不到5分鐘；

乙○○偷完車之後，戊○○騎機車載伊至白守蓮，停妥機車後，伊與戊○○就坐上乙○○所偷的車，因乙○○說要去臺東市○○○○○道乙○○下機車就是要去偷車，伊在騎機車的路上就已經知道乙○○要去偷車，該車不是乙○○跟朋友借的等語（參見偵卷第9、10及12頁）；

另被告戊○○於同日檢察官訊問時亦自承：上開自用小客車是乙○○偷的，乙○○在己○○住處時就已經對伊與己○○說要偷車，後來在乙○○的店裡又講一次，嗣乙○○即騎乘機車搭載伊與己○○，由乙○○單獨下手偷車，伊與己○○在停放於產業道路之機車上等候乙○○，距離乙○○約20公尺，等不到1、2分鐘，乙○○偷完機車後，由伊騎機車搭載己○○到白守蓮，將機車停放後，伊與己○○就坐上乙○○所偷的車，扣案之六角扳手係乙○○所有，因乙○○說要代步所以才偷車，伊知道乙○○下車可能是要去偷車等語（參見本院卷第10至12頁），核與證人即共同被告乙○○（針對其他被告己○○、戊○○本身涉案部分而言）於警詢及本院審理時證稱：警方於97年4月19日下午7時15分許，在省道臺11線公路富岡派出所前路段，查獲伊駕駛經通報失竊之車牌號碼WU-6758號自用小客車，當時尚有己○○坐於該車之後座，戊○○則坐在副駕駛座，前開自用小客車係伊與己○○、戊○○於同日下午4時50分許前往臺東縣成功鎮三仙橋北端往海邊道路上所竊取的，伊是以所有已經磨製過之六角扳手打開該車之車門及車鎖後將車竊走；

伊騎機車搭載戊○○、己○○三貼至前述行竊地點行竊，是伊提議的，也是伊下手行竊，戊○○與己○○則在前方等候；

伊與己○○、戊○○於同日下午2時30分許，在伊之住處聊天時，聊到欲於當天晚上到臺東市唱歌沒有車子不方便，所以伊才提議行竊，竊取該車是做為代步之用；

伊騎機車搭載己○○、戊○○前往伊住處時，有提到要竊車的事情，因為當時伊找己○○、戊○○去成功鎮或臺東市唱歌，己○○與戊○○問伊要如何去，伊就說「路邊牽一台車就可以去了」（台語），意思就是要去偷一部車，當時伊對己○○、戊○○說這句話時，是認真的並不是開玩笑的；

為警查獲當天，伊與戊○○、己○○說好要去卡拉ＯＫ唱歌，三人共乘乙部機車從伊位於臺東縣長濱鄉之住處出發，行經案發地點時，伊看到前揭自用小客車，遂臨時起意去竊取該車，伊停機車的地方可以看到該部自用小客車，因為伊有把握可以偷得到，所以才停車要去偷，是伊看到該部自用小客車可以得手，就提議去偷的，伊認為己○○、戊○○都知道要偷該部車，因為在偷之前曾在己○○住處及三人共乘機車時對己○○、戊○○提過等語大致相符（參見警卷第2及3頁、本院卷第65至71頁），足資證明被告乙○○、己○○及戊○○就竊取前揭自用小客車以供作渠等前往臺東市唱歌之代步工具，雖無明示之通謀，然有默示之合致推由乙○○下手行竊等情，洵堪認定，則按諸前揭最高法院判例（決）意旨，本案被告乙○○、己○○及戊○○就竊取系爭自用小客車乙節，確有默示之犯意聯絡，至為酌然，且被告己○○、戊○○於被告乙○○下手行竊時，確實係在距離該自用小客車原停放位置約20公尺處等候等情，亦堪以認定。

㈢至於被告己○○、戊○○於本院準備程序及審理中雖復辯稱：乙○○表示要偷車子，其二人均以為乙○○是在開玩笑的，當時乙○○在案發現場停車時，原以為乙○○是要在該處上廁所，乙○○叫其二人繼續騎，因此就繼續往前騎，不知乙○○是要去偷車云云（參見本院卷第29及77頁）。

惟查被告己○○、戊○○於本院審理時均供承知悉被告乙○○祇有該部機車，此外即別無其他代步工具等語（參見本院卷第78頁），且案發當日被告乙○○、己○○及戊○○係約妥一起前往臺東市唱歌，因此才共乘該部機車至案發地點，而從被告乙○○位於臺東縣長濱鄉之住處出發至案發地點，距離約20餘公里；

案發地點距離其等所騎乘之機車最終停放處即白守蓮村莊某不詳雜貨店旁之公車站牌處，約1公里等情，業據被告乙○○於本院審理時證述明確（參見本院卷第65、69及73頁），茲倘若被告己○○、陳枝意主觀上確實誤認被告乙○○在案發地點下車是為了在該處上廁所，衡情應在該處稍候被告乙○○上完廁所後，再一起騎乘機車往臺東市前行才是，否則乙○○將如何與其等會合一同前往臺東市唱歌，或以何種交通工具返回其位在長濱鄉之住處，豈有置被告於該偏僻處所不加聞問，而逕自騎乘機車離去之理，被告己○○、戊○○上開所辯，誠與經驗法則有違，不足採信。

況被告乙○○於本院審理時證稱：伊並沒有與戊○○、己○○約在哪裡碰面，或請戊○○、己○○再折返載伊，因為渠等均有帶手機，如果伊沒有得手的話，伊會打電話給戊○○、己○○，如果有得手的話，就不會以電話聯絡戊○○、己○○折回來載伊；

當伊駕駛前揭自用小客車在白守蓮村莊示意戊○○、己○○上車時，其二人就直接上車等語（參見本院卷第70頁），益證被告己○○、戊○○辯稱誤以為乙○○於案發現場下車是為了上廁所，不知竟係為了竊取前揭自用小客車云云，容非事實，不足憑採。

㈣按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，司法院大法官會議釋字第109號解釋「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」之意旨，雖明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第28條之「正犯」之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致，最高法院76年台上字第7210號判例意旨有揭。

本案被告乙○○、己○○及戊○○間，就竊取上開自用小客車充當渠等前往臺東市唱歌之代步工具，雖具有默示之犯意聯絡，且被告己○○、戊○○於被告乙○○下手行竊時，確係在距離該自用小客車原停放位置約20公尺處等候，已如前述，然被告己○○、戊○○既未在場參與分擔實行竊盜之構成要件行為，復查無其他積極證據足以證明被告己○○、戊○○係在案發地點擔任把風之工作，按諸上開最高法院判例意旨，即與「結夥三人」之構成要件有間。

又被告己○○及戊○○自始至終均否認知悉被告乙○○是以其所攜帶之六角扳手竊取前揭自用小客車乙節，而證人即共同被告乙○○於本院審理時亦具結證稱：伊所有之扣案六角扳手1支，是伊騎機車載己○○、戊○○至伊住處時，伊進去房間拿的，因為該處是生意場所，己○○與戊○○就在外面等，所以其二人並沒有在場，伊將六角扳手放在褲子前面的口袋裡，因此己○○、戊○○應該不知道伊有攜帶六角扳手，而在下手行竊之前，伊雖曾在己○○家裡提到要在路邊牽一部車，但當時並沒有說如何牽，伊使用六角扳手偷車，大概不超過10秒鐘，己○○、戊○○並不知道伊有這方面的專長等語（參見本院卷第71及72頁），且查無其他積極證據足以證明被告己○○、戊○○主觀上就被告乙○○係持用六角扳手下手行竊乙節，確實已有具體之認識或預見，按諸罪證有疑利於被告之原則，自難認被告乙○○單獨持用其所有之六角扳手竊取前揭自用小客車部分犯行，亦在渠等原先犯意聯絡射程所及之範圍。

㈤綜上各節相互參研，本案事證已臻明確，被告乙○○、己○○、戊○○上開犯行，均堪以認定，悉應予依法論科。

二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體安全構成威脅，具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，最高法院79年台上字第5253號判例意旨可資參照。

本案被告乙○○行竊時攜至盜場之六角扳手1支係金屬材質，且其一端經被告乙○○事先加以磨製後，呈扁平、尖銳之形態，足堪開啟汽車門鎖，及插入電門鎖發動引擎，顯見質地堅硬，倘持以抗拒，足以危害他人生命、身體之安全，客觀上應認係屬兇器無訛。

是核被告乙○○所為，係犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；

被告己○○、戊○○所為，均係犯同法第320條第1項之竊盜罪。

公訴意旨認被告乙○○、己○○及戊○○，均係犯刑法第321條第1項第3款、第4款之結夥三人攜帶兇器竊盜罪，容有未洽（理由詳前述），惟構成犯罪之具體事實及其犯罪之日、時、處所等基本社會事實均同一，且經本院於審理時告知被告己○○、戊○○另涉犯刑法第320條第1項竊盜罪嫌（參見本院卷第81頁），予其等辯論之機會，已無礙其等之訴訟防禦權，本院自得就公訴人所起訴之事實，變更其所引應適用之法條，附此敘明。

被告乙○○、己○○與戊○○間，就所犯刑法第320條第1項竊盜罪部分犯行（不及於攜帶兇器之加重條件部分），有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告乙○○、己○○分別有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份存卷可參，其二人於有期徒刑執行完畢後，5年以內均故意再犯本案有期徒刑以上之罪，悉應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並各加重其刑。

三、爰審酌被告等均正值青壯之年，竟不思循正途賺取財物，僅為貪圖一己私慾或一時之便利，即恣意竊取他人財物，除造成被害人財產損害外，兼已危害社會治安，惡性非輕，且犯罪後猶一再飾詞狡辯圖卸，態度非佳，尚乏悛悔之意，惟念及被告等所竊取之前揭自用小客車，業經被害人丙○○取回，對被害人財產法益所生實質侵害尚屬輕微，兼衡被告乙○○、己○○均祇有國民中學之學歷；

被告戊○○則為五專肄業，智識程度均不高，其等犯罪手段尚稱平和，及僅係為了竊取車輛做為渠等前往臺東市唱歌之代步工具，圖一時之便利，並非為從事其他不法用途之犯罪動機等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告己○○、戊○○上開所宣告之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

扣案之六角扳手1支，係被告乙○○所有供竊取前揭自用小客車所用之物，業據被告乙○○供承在卷（見本院卷第75頁），應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第320條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
刑事第一庭 法 官 康文毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 97 年 10 月 28 日
書記官 林傳坤
附錄所犯法條：
中華民國刑法第320條第1項（普通竊盜罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。