臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,110,20090311,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第110號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 庚○○
（現另案在臺灣臺東監獄東成分監執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第349、350及351號），本院判決如下：

主 文

庚○○殺人未遂，處有期徒刑陸年。

扣案可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑九mm制式子彈捌顆，均沒收之。

被訴結夥攜帶兇器強盜部分無罪。

被訴傷害部分公訴不受理。

犯罪事實

一、庚○○明知未經許可不得持有槍、彈，竟自民國89年間某日起，由「黃騰禕」（據其稱已亡故）之真實姓名、年籍不詳成年男子處，收受可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈13顆後，進而持有之（非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈部分，業經最高法院另案於97年2月21日以97年度臺上字第761號判決確定，以下簡稱前案），嗣庚○○騎乘不詳車牌號碼之白色重型機車，於94年3月11日晚上11時許，行經臺南市○區○○路與崇德一街交岔路口停等紅燈時，因與丙○○所駕駛之車牌號碼TF-6691號自用小客車發生行車糾紛而起口角，俟該交岔路口號誌轉換為綠燈後，丙○○隨即駕車超越庚○○所騎乘之機車，而於同日晚上11時15分許，在臺南市○區○○路195號前將庚○○攔下後，下車欲與庚○○理論，庚○○見狀隨即停車，以雙腳跨立在機車兩側撐住車身後，旋基於殺人之犯意，以右手自左側腰間之霹靂包中取出前揭槍、彈，並迅即拉槍機上膛，近距離朝丙○○射擊第一發子彈，擊中並貫穿丙○○左小腿內側，丙○○因一時未察覺已經中彈受傷，猶繼續趨前，庚○○隨即往上修正其槍枝射擊角度，再度朝丙○○射擊第二發子彈，因故未能擊中丙○○，而擊中途經該處由壬○○所駕駛車牌號碼2M-8638號自用小客車後擋風玻璃上緣（彈著點距離地面高度約138公分），因恐暗夜槍聲大作，引來他人注意並報警處理，迅即騎乘上開機車逃逸，丙○○則自行駕車前往臺南市立醫院救治，因而倖免於死。

嗣庚○○於同年4月7日上午11時許，為警循線在臺南縣永康市○○○路123號「龍昇商務休閒飯店」507室查獲，當場扣得上揭改造手槍1支及制式子彈10顆（另於前案擊發1顆子彈），始悉上情。

二、案經丙○○訴由臺南市警察局第一分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序方面（有關證據能力之說明）：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。

查本案卷附內政部警政署刑事警察局94年3月29日刑鑑字第0940039565號、同年4月14日刑鑑字第0940054730號槍彈鑑定書及同年7月20日刑鑑字第0940110001號函，均係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用第206條第1項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係檢察官用以證明被告庚○○有無起訴書所載犯罪事實之證據，與本件待證事實具有關聯性，而依該鑑定書作成時之情況，亦無不適當之情形，是內政部警政署刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，而有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人即被害人丙○○於偵查中經具結所為之陳述，並未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，要無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中經具結後所為之證言，自具有證據能力。

三、又法院若已使被告以外之人立於證人之地位接受被告之詰問，則因該被告以外之人業經以證人之身分於審判中具結陳述，而被告亦經給予對該被告以外之人就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該被告以外之人陳述之情形，則該被告以外之人先前在司法警察詢問時所為之陳述若與審判中相符者，自得為證據，此觀諸刑事訴訟法第159條之2立法意旨乃以該被告以外之人於司法警察詢問時所為陳述與審判中陳述不符時，須先前陳述具有較可信之特別情況始得為證據之意旨自明。

查證人即被害人丙○○業經於本院審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且予被告庚○○對其為對質詰問之機會，而先前其在司法警察詢問時所為之陳述，經核與審判中之陳述大致相符，揆諸上開說明，應有證據能力。

四、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5復已明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本件判決以下所引用檢察官所舉之各項證據，業經本院於準備程序及審理時提示被告庚○○及辯護人均表示無意見，且同意作為證據（參見本院卷第50及101頁），迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據尚無不當，自得採為本案認定事實之依據。

乙、實體方面：

壹、有罪部分：

一、訊據被告庚○○對於：㈠伊於94年3月11日晚上11時許，在臺南市○區○○路與崇德一街交會處，因所騎乘不詳車牌號碼白色重型機車與被害人丙○○所駕駛之車牌號碼TF-6691號自用小客車發生行車糾紛，被害人丙○○欲與伊理論，而於同日晚上11時15分許，在臺南市○區○○路195號前將伊攔下，被害人丙○○下車後，伊隨即自左側腰間之霹靂包中取出前揭改造手槍及子彈，並迅即拉槍機，及㈡伊所持上開改造手槍於案發當時曾擊發兩顆子彈，其中一發擊中並貫穿被害人丙○○左小腿內側，另一發則擊中途經該處由被害人壬○○所駕駛車牌號碼2M-8638號自用小客車之後擋風玻璃上緣等情，固不爭執（參見本院卷第51及102頁），惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：案發當時被害人丙○○手持汽車大鎖站在慢車道上，欲將伊攔阻，伊見狀始以左手自左側腰間之霹靂包取出前揭槍、彈，因為煞車時人往前傾，槍枝走火，伊聽到槍聲要離開現場，加油時人往後仰，槍枝又走火，伊並無殺人之犯意，此由被害人壬○○所駕駛上開自用小客車及被害人丙○○之相對位置，可知案發當時被害人壬○○係在伊之前方，被害人丙○○則是位在伊之右側，倘若伊確有殺人之犯意，所擊發之兩顆子彈之方向就不會差距如此大云云。

茲查：㈠上開犯罪事實業據證人即被害人丙○○於警詢、偵查及本院審理時證稱：伊於94年3月11日晚上11時15分許，駕駛車牌號碼TF-6691號自用小客車，沿臺南市○○路由西往東方向行駛，行經臺南監理站側門時，見前方有乙部車牌號碼不詳之機車行駛在快車道，伊遂予鳴按喇叭示意離開，但當伊車行至崇善路與崇學路交會處時，上開機車前座之男子就將伊攔下，伊亦欲下車理論，但該名男子竟不分青紅皂白，立即自夾克內取出乙把黑色手槍朝伊射擊二發，其中一發貫穿伊左小腿內側，該名男子旋騎乘機車沿崇學路往北方向逃逸，伊即自行駕車至臺南市立醫院救治，並報案請求處理，嗣警方在案發現場尋獲已擊發之彈頭及彈殼各2顆；

警方於94年4月7日在臺南縣永康市○○○路123號查獲被告，經伊現場當面指認，確與前述開槍射擊伊之人之身材體型相仿，但因開槍之人頭戴全罩式安全帽，不清楚面貌，故不能確定是否即為本件被告，嗣伊為警借提查案並進行指認，經由被告之神韻、體型及口音，可以確定被告就是於前揭時、地與伊因超車糾紛，而在臺南市○○路195號前持槍射擊致伊左小腿內側貫穿受傷之人無誤；

伊於94年3月11日晚上11時15分許，在臺南市○○路195號前遭人開槍打傷左腿，當時伊駕車在快車道上行駛，前方有乙部機車騎在快車道上要騎不騎的，伊就鳴按喇叭示警，當車行至崇善路與崇學路交岔路口停等紅燈時，對方對伊嗆聲，迨該路口號誌轉換為綠燈後，伊直行過路口並將車子停下欲與對方理論，人一下車走沒幾步，對方沒下車，右手便自夾克拿出手槍朝伊開了兩槍，第一槍打中伊之右腿（應是左腿之誤），第二槍亦朝伊射擊，伊閃開，子彈擊中路過汽車之後方玻璃與車頂間之飾條；

案發當時被告騎乘機車戴全罩式安全帽，並未將機車停妥，只是用雙腳打開站在機車兩側，隨即以手從身體裡面取出槍枝對伊開槍，擊中伊之左腿，被告開第一槍時，當時伊並不知道左腿已經中彈，繼續向前走，被告又開了一槍，擊中途經該處由乙名婦女所駕駛之汽車後，旋騎乘機車逃逸，伊回到車上想開車去追被告時，發現伊之左腿已經中彈流血，且被告也已經逃離，就直接開車到臺南市立醫院掛急診；

被告是用右手拿槍，但不知道是從哪裡拿出來，只知道是以右手伸進去身子拿，被告是向著伊，但不知道是不是要對伊開槍，被告有擊中伊之左腳，第二槍係朝比較高處，結果打中另一輛車的後擋風玻璃，第一槍與第二槍是連續開的，當天伊下車只是要與被告理論，雙手並沒有拿任何東西，伊站立之位置距離被告騎機車之位置大約20呎，伊下車後看到被告用手拿槍出來，誰知道被告馬上就開槍下去，有聽到「碰」一聲，被告是用右手從身上伸進去取出槍後隨即開槍，伊聽到「碰」一聲，槍是對著伊之方向開的，既然被告都開槍了，伊也抓狂了，就繼續往前走，也不知道被告還會開第二槍，第二槍也是朝伊之方向射擊，結果打到另一部車；

被告當時是將雙腳打開站在機車兩側，用右手伸進去身體左側取出槍來，然後就向著伊之方向開第一槍，至於第二槍伊並未注意，但被告手上還是拿著槍，只知道是在伊繼續走向被告時，又拿槍朝伊之方向開（證人當庭示範被告當時雙腳跨在機車兩旁站著，用右手伸入左邊口袋拿出槍來，馬上對伊開第一槍）；

伊下車時很生氣，臉上表情差不多也是很難看，因為大家火氣都上來了，伊看到被告之右手伸進去身體裡面，然後被告開第一槍，「碰」一聲沒多久，接著就開第二槍，第二槍是打在伊後面的車子，該部車本來是要超越伊所駕駛之車輛，因為伊之車子停下來，該部車要超越，所以第二槍擊中該部車之後車門玻璃（應係後擋風玻璃之誤），高度約係伊之胸部以上頸部以下（經當庭丈量證人丙○○之身高約165公分），當時伊是將車子停在路邊，下車時手上並沒有拿大鎖（方向盤之拐杖鎖），身上也未帶任何東西等語綦詳（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第2363號卷第7至10頁、臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第9408000943號卷第16及17頁、本院卷一第128至133頁），復據證人即被害人壬○○於警詢中證稱：伊於94年3月11日晚上11時15分許，開車行經臺南市○區○○路195號戶政事務所時，目擊一部汽車在攔一部機車，當時伊所駕駛之自用小客車在正後方，伊遶到該部車前面約3秒後，聽到一聲很大的聲音，經伊停車查看，發現伊所有自用小客車後擋風玻璃碎裂，並詢問伊兒子有無受傷，伊看到開槍的人是騎一部疑似白色重型機車，機車上共有一男一女等語明確（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第2363號卷第11及12頁），是以被告於94年3月11日晚上11時許，騎乘不詳車牌號碼白色重型機車，行經臺南市○區○○路與崇德一街交會處時，因與被害人丙○○所駕駛車牌號碼TF-6691號自用小客車發生行車糾紛而起口角，被害人丙○○於停等紅燈後，隨即駕車超越被告所騎乘之上開機車，而於同日晚上11時15分許，在臺南市○區○○路195號前將被告攔下，並下車欲與被告理論，被告旋以其慣用之右手，自左側腰間之霹靂包中取出前揭槍、彈，並迅即拉槍機上膛，近距離朝被害人丙○○射擊第一發子彈，擊中並貫穿被害人丙○○左小腿內側，被害人丙○○因一時未察覺已經受傷，繼續往前趨向被告，被告見狀隨即向上修正射擊角度，再度朝被害人丙○○射擊第二發子彈，擊中途經該處由被害人壬○○所駕駛車牌號碼2M-8638號自用小客車之後擋風玻璃上緣，因恐暗夜槍聲大作，引來他人注意並報警處理，隨即騎乘機車逃逸等情，已堪認定。

被告辯稱係因證人即被害人丙○○手持汽車大鎖加以攔阻，始以左手取出上開槍、彈云云，並不足採信。

㈡被告庚○○於前述時、地，持前揭改造手槍及子彈射擊兩發，其中一發擊中並貫穿被害人丙○○左小腿內側，另一發則擊中途經該處由被害人壬○○所駕駛車牌號碼2M-8638號自用小客車後擋風玻璃上緣等情，業據證人即被害人丙○○、壬○○證述明確，已如前述，並有刑案現場照片10張附卷可稽（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第2363號卷第23至27頁）；

又扣案改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及子彈，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發口徑9mm制式子彈，具有殺傷力；

送鑑子彈10顆，認均係口徑9mm之制式子彈（鑑驗試射2顆），均具殺傷力，有該局94年4月14日刑鑑字第0940054730號槍彈鑑定書1份在卷可按（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第2363號卷第14至16頁），是扣案之改造手槍及制式子彈均具有殺傷力，洵堪認定。

另為警在案發現場所尋獲之彈殼2顆，經送請鑑定結果，認送鑑彈殼2顆，均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，且經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，係由同一槍枝所擊發等情，有內政部警政署刑事警察局94年3月29日刑鑑字第0940039565號槍彈鑑定書1份附卷可參（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第2363號卷第17至22頁）；

再前揭送鑑改造手槍試射之彈殼，經以比對顯微鏡比對法與內政部警政署刑事警察局檔案比對結果，發現與本件案發後為警在現場尋獲之前揭2顆彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局94年7月20日刑鑑字第0940110001號函1紙存卷可考（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第2363號卷第13頁），復參酌卷附警方依照被告所指案發當時開槍之位置、警方在現場所尋獲2顆彈頭落點及彈殼點相對位置所繪製之現場圖所示，上開2顆彈頭落點均位於被告開槍位置之前方，且2顆彈頭落點與被告開槍位置間之連線所形成之夾角約成22度角（若依現場實際距離，按比例繪製），有槍擊現場圖1紙（該圖並未依現場實際距離，按比例繪製）及刑案現場照片5張在卷足憑（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10018號卷第39至42頁），足認被告應係持上開槍、彈，朝案發當時被害人丙○○所處位置之同一方向，接續射擊二發子彈無訛。

是被告確實曾於前述時、地，持扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍，裝填扣案之口徑9mm制式子彈，朝被害人丙○○站立之方向，接續射擊二發，其中一發擊中並貫穿被害人丙○○之左小腿內側，另一發則擊中行經該處由被害人壬○○所駕駛車牌號碼2M-8638號自用小客車之後擋風玻璃上緣等情，亦堪以認定。

被告具狀辯稱：被害人丙○○腳踝受傷之位置及被害人壬○○所有前揭自用小客車受損之方向，兩者係呈90度角，完全是不同之方向云云（參見本院卷二第110頁），自無足取。

㈢按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果為其要件；

亦即，殺人、重傷、傷害三罪之區別，在行為人下手加害時之犯意，究係使人喪失生命？或使人受重傷？或僅傷害人之身體健康？以為斷。

而確定行為人有無殺人犯意時，亦應綜合行為人下手輕重、次數、兇器種類、攻擊之部位、其行為動機、原因、被害人受傷部位是否致命、傷痕多寡、嚴重程度如何等事實，為符合論理法則與經驗法則之論斷，不能因與被害人素不相識，原無宿怨，即認為無殺人之故意（最高法院47年度臺上字第1364號、51年度臺上字第1291號判例及69年度臺上字第2270號、89年度臺上字第1051號、94年度臺上字第5436、6857號判決意旨參照）。

本件被告庚○○雖辯稱係因煞車身體前傾，致槍枝走火而擊中被害人丙○○之左小腿，復因急於離開現場，加速致身體後仰，槍枝再次走火，因而誤擊被害人壬○○所駕駛上開自用小客車後擋風玻璃云云（參見本院卷二第86頁），然查被告初始於94年8月3日第一次警詢時乃是辯稱：伊看見丙○○手持不明兇器往伊方向衝過來，伊當時還在騎機車，遂以左手拔出置於腰包內之手槍，「不小心扣到扳機」才會因「緊張」而連開兩槍云云（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第2363號卷第42頁）；

又於同日第二次警詢中辯稱：伊當時在騎機車，左手拔槍後誤觸扳機，第一槍射擊方向應該是朝前方擊出，並沒有朝人射擊，第二槍因緊張又再次扣到板機，當時槍口是朝地上射擊，並沒有要朝丙○○及壬○○之身上射擊之意思，伊真的不是故意要開槍的，係因緊張誤觸板機云云（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度他字第2363號卷第46頁）；

嗣於94年8月30日偵訊時則辯稱：伊「慣用右手」，但當時伊人在機車上，故以左手持槍，該槍枝「原本就已上膛」了，因當時丙○○下車，「好像」手持拐杖鎖站在車旁攔阻，伊心急才拿槍出來，不小心才連續擊發兩槍，當時伊一手在機車之手把上「欲轉彎時」，不小心才擊發云云（參見臺灣臺南地方法院揀察署94年度偵字第10018號卷第36及37頁），迨97年4月9日偵訊時改口稱：伊以左手自腰部左側之霹靂包拿出手槍，「用右手抓住槍」，「左手拉槍機」，因機車後面載有戊○○，「車身不穩」才會誤觸板機而擊發，是連續擊發的，並不是拉了兩次槍機，當時係因緊張才拉槍機云云（參見臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第349號卷第7頁），嗣於本院準備程序時復翻異前詞改稱：伊左手持槍，右手騎車靠過去，拉槍機，「在拉槍機的過程中」擊發云云（參見本院卷第49頁），再於本院97年10月23日審理時辯稱：丙○○拿大鎖站在慢車道上攔阻，伊一時情急就用左手從放在左邊腰間的霹靂包裡面拿槍出來，見丙○○往伊這邊走過來「才拉槍機誤觸扳機」才連續擊發兩槍，伊是因為機車後面有載人，重心不穩，致誤觸板機，伊是左手持槍靠近右手，伊之右手扶在機車把手上，然後拉槍機才會誤觸板機，因為機車差一點翻覆，才誤觸板機云云（參見本院卷第134及135頁），復於本院97年2月25日審理時翻稱：伊以左手自左側腰間之霹靂包取出前揭槍、彈，因為煞車時人往前傾，「槍枝走火」，伊聽到槍聲要離開現場，加油時人往後仰，「又走火」云云（參見本院卷二第6頁），復於同年3月3日具狀改稱：案發當時下著雨路面濕滑，煞車時人往前傾斜，「誤觸扳機」，擊傷被害人丙○○之腳踝，聽見槍聲伊非常緊張，要離開時猛加油門，伊隨即往後一仰，「又誤觸扳機」云云（參見本院卷二第110頁），足見被告就有關：1.伊於案發當時，究係以左手或右手持搶；

2.上開改造手槍原本就已經上膛，抑或案發之際臨時拉槍機上膛；

3.究係於拉槍機或轉彎之過程中，抑或因為機車差一點翻覆，才誤觸扳機，還是於煞車或加速駛離之過程中，因槍枝本身走火或誤觸扳機而擊發等節，前後所述不一，彼此矛盾，已難遽採。

況被告係在靜止狀態，亦即以雙腳跨立在機車兩側撐住車身之狀態下，持上開槍、彈，朝被害人丙○○接續射擊二發，業據證人即被害人丙○○證述綦詳，已如前述，核與證人戊○○於本院97年11月27日審理時具結證稱：伊只記得被告傷到人的時後有停下來，摩托車是被告撐著的，不是伊撐著，伊是坐著雙腳跨在摩托車上面，被告以兩隻腳撐著，摩托車停下來，坐著就撐著，就像停紅綠燈般撐著等語相符（參見本院卷第193、195及196頁），益證被告辯稱係於機車行進間拉槍機、轉彎或因機車重心不穩，致接連二次誤觸扳機；

或因煞車及加速，致身體前傾及後仰，導致槍枝本身接連二次走火而擊發子彈云云，容與經驗法則有違，顯非實在，委難憑採。

㈣再扣案之改造手槍及子彈既足以貫穿被害人丙○○之左小腿，甚至擊破被害人壬○○所駕駛上開自用小客車之後擋風玻璃，顯然具有殺傷力，核與前揭內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書之鑑定結果相符，已如前述，又被告前此甫於94年1月29日晚上6時50分許，騎乘機車行經臺南市○○路與小東路交會處時，因行車糾紛與案外人陳政佳起口角爭執及肢體衝突，率爾持上開改造手槍及子彈朝地面射擊，以恫嚇威脅陳政佳等情，有臺灣臺南地方法院96年度訴緝字第13號、臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第994號及最高法院97年度臺上字第761號判決書各1份在卷可考（參見本院卷二第117至148頁），足見被告平日即已擁槍自重，乃慣於使用槍、彈之人，是其對於上開改造手槍及制式子彈具有強大之殺傷力，倘若持以近距離朝人之身體部位射擊，足以致生死亡之結果乙節，衡情自難諉為不知。

況被告係在靜止之狀態，以其慣用之右手持槍，在相距不及20呎之距離，接續朝被害人丙○○之方向射擊二發子彈，其中第一發子彈之射擊角度略為偏低，因而擊中並貫穿丙○○之左小腿內側，然第二發子彈經被告調整其射擊角度後，乃係以水平之角度擊發，因此擊中行經該處由被害人壬○○所駕駛之車牌號碼2M-8638號自用小客車後擋風玻璃上緣，而其彈著點距離地面之高度，經實際丈量結果為138公分，相當於一般成年男子腰部以上頸部以下身體部位之高度等情，復據證人即被害人丙○○、壬○○證述綦詳，並有刑案現場照片4張在卷可稽（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第10018號卷第43及44頁），足徵被告於射擊第一發子彈擊中丙○○之左小腿內側後，因見被害人丙○○仍繼續趨前，乃有意識地向上修正第二發子彈之射擊角度，再度朝被害人丙○○前進之方向擊發，然或因其所持為改造手槍，準確度無法與制式槍枝相比擬；

或囿於被告本身射擊技巧、槍法所限；

或因為情緒緊張；

或因被害人丙○○即時閃躲而僥倖避開，致未能準確命中被害人丙○○，惟被告自始至終既無高舉槍枝對空或偏離被害人丙○○之方向鳴槍示警之情事，顯非單純基於嚇阻之目的而朝被害人丙○○之方向接續射擊二發子彈，至為灼然。

再查，被告於射擊第一發子彈後，既已擊中被害人丙○○之左小腿內側，且當時被害人丙○○因下車欲與被告理論，已經離開其所駕駛之前揭自用小客車，手中亦未持有任何器械，而被告猶跨騎在所騎乘之上開重型機車上，按諸當時情形，被告顯然可以輕易並迅速地離開現場，難認存有現在不法之侵害，茍被告並無殺人之犯意，衡情祇須立刻騎乘機車離去，或高舉手槍對空或偏離被害人丙○○之方向，鳴槍示警，以嚇阻徒手之被害人丙○○繼續趨前即可，實無朝其所處位置接續射擊第二發子彈之必要，乃被告明知上開改造手槍及制式子彈均具有強大之殺傷力，復無法百分百控制子彈擊發後飛行之路徑，倘若持以近距離朝人之身體部位射擊，顯然足以致生死亡之結果，猶執意在靜止之狀態，以其慣用之右手持槍，在相距不及20呎之距離，朝被害人丙○○之方向射擊，因而擊中並貫穿丙○○左小腿內側，嗣復刻意調整其射擊之角度，朝被害人丙○○之方向，接續射擊第二發子彈，益證其主觀上應有殺人之犯意無訛。

此外復有臺南市警察局重大刑案通報單1紙、臺南市警察局第一分局94年3月14日南市刑鑑字第94105號證物送驗紀錄表1紙、刑案現場照片影本37張（以上參見臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第9408000943號卷第20、21及32至50頁）及扣案之改造手槍1支、口徑9mm制式子彈8顆（經鑑驗式射2顆）可資為憑。

㈤綜上各節相互參研，扣案之改造手槍及制式子彈具有強大之殺傷力，可輕易取人性命，以被告庚○○之年齡、智識程度及社會經驗，理應知之甚詳，詎仍執意將槍口朝被害人丙○○之方向射擊，衡諸吾人日常生活經驗，堪認被告已認知其開槍射擊行為足致發生死亡結果，竟不顧後果悍然為之，況被害人丙○○係因即時就醫，始倖免於死，而被告對於被害人丙○○擊發之第二顆子彈，更係朝被害人丙○○腰部以上頸部以下易致命之部位射擊，雖因故未能準確命中被害人丙○○，然依此等犯案動機、下手經過情形研判，被告持上開槍、彈朝被害人丙○○射擊當時，確有殺人故意，至為灼然。

是上揭犯罪事實事證已臻明確，被告前開所辯，均屬臨訟砌飾卸責之詞，不足採信，其此部分犯行已堪認定，應予依法論科。

二、查被告庚○○基於殺人犯意，手持殺傷力強大已裝填制式子彈之改造手槍，近距離朝被害人丙○○之方向接續射擊二發子彈，其中第一發擊中並貫穿被害人丙○○之左小腿內側，第二發雖未擊中被害人丙○○，然其彈著點位置相當於一般成年男子腰部與頸部間之身體部位高度，顯已著手實行殺人之行為，僅因被害人丙○○於察覺中彈後，立即前往就醫，始倖免於死亡之結果，是核被告上開所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

被告持槍、彈先後朝被害人丙○○射擊二發子彈之舉動，時間緊接、地點相同，顯係基於同一殺人犯意下之接續行為，且侵害同一法益，僅論以一罪已足。

又被告已著手實行殺人之行為，但尚未發生被害人死亡之結果，為未遂犯，斟酌其所犯情節，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。

爰審酌被告有多次前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其甫於94年1月29日因行車糾紛與案外人陳政佳起口角爭執及肢體衝突，率爾持槍射擊，旋再犯本案，足見被告平日即已擁槍自重，侍強凌弱，生性殘暴，已對社會治安產生重大之危害，兼衡被告與被害人丙○○素不相識，彼此間並無任何仇怨，竟祇因行車糾紛，偶生口角，即欲施以暴行殺之，雖被害人丙○○因即時就醫而倖免於死亡之結果，但身心已然受創，且被告於犯罪後猶一再飾詞狡辯，態度惡劣，顯乏悛悔之意，並參酌被告雖祇有高中肄業之學歷，但以販賣進口牛肉為業，足見智識程度非低，生活狀況頗佳，卻不知奉公守法，循規蹈矩，及檢察官請求從重量刑等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、扣案可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈8顆（鑑驗試射2顆），依槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款及第5條之規定，非經許可不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，均屬違禁物，悉應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

至於扣案口徑9mm制式子彈其中之2顆，於鑑驗過程中經試射擊發而失其子彈之性質，已不具殺傷力，均非違禁物，爰不併予諭知沒收，附此敘明。

貳、不另為免訴諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告庚○○明知未經許可不得持有槍、彈，竟自89年間某日起，由「黃騰禕」（據其稱已亡故）之真實姓名、年籍不詳成年男子處，收受可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈13顆後，進而持有之，嗣於93年4月7日上午11時許，為警循線在臺南縣永康市○○○路123號「龍昇商務休閒飯店」507室查獲，當場扣得上揭改造手槍1支及子彈10顆（於前案射擊1顆；

另於本案擊發2顆），因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌等語。

二、按案件曾經判決確者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟第302條第1款定有明文；

又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號判例可參；

次按未經許可寄藏、持有槍砲、彈藥等罪，其寄藏、持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，故一經寄藏、持有，其犯罪即告成立，但其完結，須繼續至寄藏、持有行為終了時為止；

持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍彈而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，最高法院88年度臺抗字第168號裁定及75年度臺上字第3370號判決意旨復已揭示。

三、查被告庚○○於89年間某日，由「黃騰禕」之真實姓名、年籍不詳成年男子處，收受可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈13顆後，進而持有之，嗣於94年1月29日晚上6時50分許，騎乘機車行經臺南市○○路與小東路交會處時，因行車糾紛與陳政佳起口角爭執及肢體衝突，竟持上開槍、彈朝地射擊一發，嗣為警循線於93年4月7日上午11時許，在臺南縣永康市○○○路123號「龍昇商務休閒飯店」507室查獲，並扣得上揭改造手槍1支及子彈10顆（另於本案擊發2顆子彈），被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及第11條第4項之非法持有子彈罪嫌，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以94年度偵緝字第381號提起公訴後，業經臺灣臺南地方法院以96年度訴緝字第13號審理認為：扣案槍、彈經送鑑定結果，送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000號）係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發口徑9mm制式子彈，認具殺傷力；

送鑑子彈10顆，認均係9mm之制式子彈（鑑驗試射2顆），認均具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940023680號號槍彈鑑定書附卷可稽，檢察官起訴犯罪事實與臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第7315號移送併辦部分之犯罪事實相同，屬實質上一罪，自得併予審理，被告自89年間某日取得槍枝管制編號0000000000號之改造手槍後，繼續持有至94年4月7日始為警查獲，而持有槍枝行為為犯罪行為之繼續，非犯罪狀態之繼續，故核被告持有槍、彈所為，係犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項及第12條第4項未經許可持有子彈罪，被告以一持有行為，同時觸犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之修正後槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪處斷，據此判處被告有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣拾五萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣一千元折算一日，被告不服，提起上訴，先後經臺灣高等法院臺南分院以96年度上訴字第994號；

最高法院以97年度臺上字第761號判決駁回上訴，已於97年2月21日確定在案，並因該案在監執行中等情，有上揭刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可考。

而本件被告被訴自89年間某日起至93年4月7日上午11時許為警查獲止，未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）及制式子彈之行為，與前開經最高法院判決確定之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，核屬事實上同一案件，自為該確定判決既判力效力所及，揆諸上開說明，本應由本院不經言詞辯論，另為諭知免訴之判決，然因檢察官認被告所犯上開非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行與前揭經論罪科刑之殺人未遂犯行間，具有方法與目的之牽連犯裁判上一罪之關係，爰不另為免訴判決之諭知。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告庚○○因不滿告訴人乙○○履向其催討債務，並懷疑告訴人向警方密告其販毒，遂夥同丁○○、辛○○（以上二人業據撤回告訴，由臺灣臺南地方法院以95年度易字第774號判決不受理確定）、己○○、王富民（以上二人亦據撤回告訴，由臺灣臺南地方法院以93年度易字第760號判決不受理確定）及賴耿志，共同基於意圖為自己不法所有及傷害之犯意聯絡，先於93年10月10日凌晨2時22分許，在臺南市○○路某處，由被告夥同真實姓名、年籍均不詳綽號「阿華」之成年男子，持棒球棒及酒瓶毆打告訴人，致告訴人受有多處挫傷及撕裂傷之傷害後，復於同日上午8時許，在被告位在臺南市○○○街15號2樓之5住處，由被告指揮丁○○、辛○○、賴耿志、己○○及王富民，分持可為兇器使用之不明手槍（查無證據足以證明具有殺傷力）、棍棒毆打告訴人，且趁告訴人不支倒地致使不能抗拒之際，強行取走告訴人之父方景福甫交付告訴人給付醫藥費之現金1萬元，因認被告另涉犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。

復按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號及92年台上字第128號判例意旨參照）。

再按被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法；

告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，即藉由補強證據之存在，以增強或擔保告訴人陳述之證明力，旨在防範告訴人指訴之虛擬致與真實不符，故對告訴人之陳述在證據上之價值加以限制，並藉由補強證據以擔保其真實性（最高法院61年台上字第3099號、52年台上字第1300號判例及87年度台上字第2176號判決意旨參照）。

茲所謂補強證據，係指除該陳述本身之外，其他足以證明該陳述之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與告訴人陳述之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

三、本件公訴意旨認被告庚○○另涉犯刑法第330條第1項之結夥攜帶兇器強盜罪嫌，所據者無非係證人即告訴人乙○○於警詢、偵查及本院審理中；

證人即告訴人之父方景福於警詢及偵查中之證詞。

訊之被告則堅決否認有何強盜行為，辯稱：伊或案發當時也在現場之其他人，均沒有取走告訴人身上財物之情事等語（參見本院卷第49頁）。

茲查：㈠告訴人乙○○初始於93年11月10警詢時證稱：「（你於何時？何地？遭何人強盜何財物？）大約是93年10月10日早上8點多，在臺南市○區○○○街5號2樓之5-15房內庚○○住處，遭庚○○夥同己○○、富民、阿弟仔，剩下的我不認識大約有8、9個人一起毆打我，導致我身體多處受傷，並搶走我身上的現金一萬元。」

、「（如何下手搶走你的現金？是何人下手的？）庚○○等人將我打倒在地，『庚○○』就下手將我右手邊的口袋取走我身上的現金一萬元，然後我就聽到庚○○說『分吧』。」

、「（庚○○下手搶你口袋裡的錢你是否有反抗？）當時我不敢反抗。」

云云（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第6548號卷第89及90頁）；

復於94年3月14日警詢時證稱：「（何人強盜你所有之新臺幣一萬元？）『庚○○』。」

、「（庚○○以何方式強盜你所有之新臺幣一萬元？）我遭毆打後躺在地上，有露出現金，『梁實貴』就伸手將我置於右褲袋之新臺幣一萬元給取走。」

、「庚○○強盜你所有之新臺幣一萬元時，你有無抵抗？）我『無法反抗亦不敢反抗』。」

、（庚○○強盜你所有之新臺幣一萬元後，如何處理？）我不知道，我只看到他有將我的金錢『拿給己○○』。」

、「（庚○○有無將強盜之金錢朋分花用？）我不能確定，庚○○有說『身上帶一萬元，分吧』。」

云云（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第6548號卷第120頁）；

嗣於同年4月20日警詢中則證稱：「（你遭何人強盜財物？遭強盜多少金錢？）『庚○○跟己○○』。

新臺幣一萬元。」

、「（庚○○跟己○○如何強盜你身上財物？）『庚○○』從我牛仔褲的右口袋將新臺幣一萬元取走『交由己○○』。」

、「（為何庚○○知道你身上有新臺幣一萬元？）我遭毆打後，躺在地上錢有露出來。」

、「（問：庚○○強盜你財物時你有無反抗制止？）我無法反抗。

」云云（參見臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第9405000497號卷第12頁）；

迨94年8月2日偵查中則陳稱：「（如何證明他們有拿你的錢？）我被打的時候，『有人』摸我的身體，『事後』我的錢不見了。」

、「（何人拿的錢？）是『庚○○叫己○○拿的』。

我有看到『己○○』在拿錢。

我醒來的時候已被他們丟在路邊。」

云云（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第6548號卷第186頁）；

又於本院97年11月27日審理時結證：「（他們打完你之後，在那個2樓之5的房子裡面又發生什麼事情？）我的口袋掉一點點錢出來，我那時候快昏倒了，『庚○○指揮』說，乙○○身上有錢把錢拿起來，你們分一分，我聽到這句話，我錢一萬元就不見了。」

、「（是誰去拿你掉出來的錢？）庚○○，是『庚○○指揮』的。」

、「（你說你被拿一萬元，一萬元全都是掉在地上嗎？還是有放在你口袋？）在我口袋裡面，露一點點出來而已，沒有掉在地上。」

、「（是誰去拿你口袋裡面的錢？）『我第二次去醫院的時候』，錢已經不見了。」

、「（那當時候是誰去拿那一萬元？）當時候我還有意識的時候，我聽到前前後後都是『庚○○指揮的』。

當天房子內有5個人，庚○○、丁○○、己○○、『阿華』（台語發音）、另外一個我現在記不得了。

（證人當庭回想後）我記得錢是庚○○去拿的。」

、「（你躺在地上後，你還有聽到什麼人講什麼話嗎？）庚○○說我口袋有錢，掉出來了，你們拿去分一分。」

、「（庚○○講完這句話後，他們三個人真的就去你的口袋裡拿錢嗎？）我的錢就被人抽走了。」

、「（你什麼時候確定口袋裡的錢被人抽走？）庚○○說完的時候，『過1分鐘後』錢就被人抽走了，『那個時侯』我就確定錢被人抽走了。」

、「（這一萬元是你有感覺被人拿走不見了，還是你有看到人去拿這一萬元？或是你身上有一萬元在某一時間，你突然發現錢不見了，到底是什麼情況？）簡單說就是被人拿走的。」

、「（是誰拿走你的一萬元？）那時候是『三個人六隻手』。」

、「（你的意思是誰拿走的，你忘記了，還是你沒有看到，還是知道誰拿走是誰已經不知道了？）我『不確定』誰拿走的，我有聽到庚○○說，我身上的錢掉出來了，你們拿去分一分。」

、「（庚○○有說身上錢掉出來一萬元嗎？還是只說身上錢掉出來了，拿去分一分？）他說『身上錢掉出來了，拿去分一分』。」

、「（你在檢察官那邊說庚○○把你的錢拿走，拿一萬元跟他們講叫他們拿去分一分，到底是哪一個才正確的？）庚○○講說叫他們拿去分一分。」

、「（有說一萬元拿去分一分？還是只說拿去分一分而已？）因為我身上帶一萬元，我是跟檢察官講這樣。」

云云（參見本院卷第180至190頁）；

復於本院97年12月24日審理時具結證稱：「（你去他家被打完之後，你做什麼動作？）第二次被打完了之後，我已經躺在他家的地上了，結果庚○○看到我的口袋好像有錢，庚○○就把我的錢搶走了。」

、「（你再回想看看，所謂搶走你的錢，是誰去伸手搶你的錢的？你仔細回想看看，你有一萬元，可是最後你發現這一萬元不見了，所以是認為庚○○拿走的，還是你這一萬元是明明看到他手伸進去把你拿走的？）當時還沒有很暈的時候，庚○○看到我口袋裡有錢，他走過來伸手進去把我的錢拿出來，『我有反抗』，他又從我胸口搥了一下，我就好像快昏過去了。」

、「（你所講的是庚○○伸手去拿的，是這樣嗎？）答：是庚○○拿我口袋的錢。」

、「（你所謂拿你口袋的錢，是庚○○伸手去拿的？）對。」

、「（庚○○拿完之後，有拿給什麼人？）我只確定庚○○拿的，『我不知道他是拿給誰』。」

、「（在警察局的時候你有說，『我有看到庚○○將我的錢拿給己○○』，這是怎麼一回事？）之後庚○○有說一句話，叫他們拿去分一分。」

、「（你講的很肯定，你說那一萬元是拿給己○○？）是拿給己○○，因為當時那裡有很多人，有的我不認識，我只認識己○○和丁○○。」

、「（那為什麼你只有講己○○，沒有講丁○○？）因為丁○○是後來才來的。」

、「（因為上次作證的時候，本院有問你這個問題，當初你有講『你暈暈的，你有聽到庚○○說，那些錢拿去分一分』，檢察官那時候有問你『你什麼時候確定口袋裡的錢被人抽走了』，你說『庚○○說完的時候，過一分鐘以後，錢就被人抽走了，那個時候我就確定錢被人抽走了』，你那時候沒有很肯定指出庚○○，你現在回想起來肯定是庚○○嗎？）很肯定是庚○○。」

、「（請你回想你的一萬元，你的一萬元是怎樣不見的，請你再講一次？）我確定是庚○○拿的。」

、「（你所謂確定是感覺還是有看到？）因為那時候我還沒有很昏迷，他要拿錢時候還向我搥了一下，我才正式昏迷。」

、「（你的意思是你有看到庚○○拿你的錢，再來你就昏過去了，但是你有聽到拿去分一分，是如此嗎？）對，庚○○說錢拿去分一分，因為那時候庚○○最後還搥了我一下，從我胸口搥下去。」

、「（你既然肯定是庚○○拿你的錢，你在94年8月2日檢察官那邊，你為什麼要講說，你是看到己○○在拿？）因為我回想起來是庚○○拿的。」

、「（那為什麼要在檢察官那邊講是己○○？）答：之後回想起來是庚○○拿的，不是己○○拿的。」

、「（你之後回想，是什麼時候『回想』？）之前我說是己○○，那時候我還不是太確定，後來我回想起來是庚○○拿的，不是己○○。」

、「（你是什麼時候回想？）我不記得了，時間過這麼久了。」

云云（參見本院卷第262至268頁），足徵告訴人乙○○對於有關究係被告、己○○或其他在場之人取走其金錢，及被告有無授意或指揮他人拿取告訴人身上之財物等節，前後所述並不一致，甚至彼此矛盾，具有重大明顯之瑕疵，已難遽採。

㈡次查，被告庚○○或案發當時也在現場之其他人，均無取走告訴人乙○○身上財物之情事，業據證人丁○○於94年2月24日警詢、同年7月25日偵查及本院98年2月25日審理時證稱：「（於93年10月10日8時許你有無至本市○區○○○街5號2樓之5＜15房內＞庚○○住處？）有的。」

、「（據乙○○陳述在崇明七街遭毆打時身上新臺幣一萬餘元亦遭庚○○行搶，交由你們朋分有無此事？）沒有。」

、「（當天有無拿乙○○的錢？）沒有。」

、「（有沒有人去拿乙○○的錢呢？）沒有，那是乙○○自己亂講的，說有拿他的錢。」

、「（你有無看到其他的人去拿乙○○的錢呢？）沒有，都沒有人拿。」

、「（打完之後，當時有誰提到錢的事情呢？）沒有人提到。」

、「（你們不是有分到錢嗎？）沒有，哪裡有分到錢，分到什麼錢。」

、「（己○○有沒有給你錢呢？）沒有。

他為什麼要給我錢。」

、「（己○○有沒有跟你講說，他有拿到錢？）沒有。」

、「（庚○○有沒有跟你講說，他有拿到錢？）沒有，這我連聽都沒有聽過。」

等語（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第6548號卷第45、49及168頁、本院卷二第90、91及94頁）；

證人辛○○於94年2月24日警詢及同年7月25日偵查中證述：「（於93年10月10日8時許你有無至本市○區○○○街5號2樓之5＜15房內＞庚○○住處？）有的。」

、「（你因何事前往上址？）我是因為己○○叫我去的。」

、「（你前往該處時，現場有何人在場？）現場有庚○○及庚○○女友綽號『阿華』、綽號『富明（富民）』和、綽號『阿華』之男子、乙○○、癸○○、己○○、丁○○及我。」

、「（據乙○○陳述在崇明七街遭毆打時身上新臺幣一萬餘元亦遭庚○○行搶，交由你們朋分有無此事？）沒有。」

、「（當天有無拿乙○○的錢？）我不知道。」

等語（參見臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第6548號卷第51、55頁及167頁）；

證人己○○於同年3月2日警詢及同年7月12日檢察官訊問時證稱：「（你於93年10月10日8時許有無前往台南市○○○街5號之15、2樓之5？）有。」

、「（因何事前往？當時現場有那些人？）我是去找庚○○。

現場有庚○○、癸○○、乙○○、辛○○、丁○○，還有庚○○的女朋友，綽號『阿華』之女子在場及綽號『阿華』和『富明（富民）』的二名男子也在場。」

、「（現場何人強行取走乙○○身上的現金一萬元？）我沒有看到。」

、「（庚○○有無強行取走乙○○身上現金一萬元，交由你們平均花用？）沒有。」

、「（打完後庚○○有無拿乙○○的錢？）我沒有看到。」

、「（有無看到他們打乙○○？）我確實有看到他們毆打乙○○。

但沒有看到他們拿什麼東西打他。」

、「（何人毆打乙○○？）王富民，『阿華』，庚○○，辛○○，賴耿志。

他們都有打乙○○。

丁○○我不太確定。」

、「（打完後庚○○有無拿乙○○的錢？）我沒有看到。」

等語（參見臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第9405000497號卷第24、25頁及臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第6548號卷第156頁）；

證人王富民於同年4月9日警詢中證稱：「（於93年10月10日8時許，你有無至東區○○○街5號2樓之5＜15房內＞庚○○住處？）有。」

、「（你因何事前往上址？）因庚○○叫我去的。」

、「（你前往該處時，現場尚有何人在場？）有綽號『阿華』之男子、『啟文（綺紋）』之男子、庚○○、乙○○等人在場，其餘在場人我就不認識了。」

、「（你有無強盜乙○○財物？）沒有。」

、「（你是否知道何人強盜乙○○身上財物？）我不知情，據我所知是庚○○將乙○○剛交保出來，怎麼可能身上會有錢，我就不知道了。」

等語（參見臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第9405000497號卷第29及31頁）；

證人癸○○於同年月12日警詢及本院97年10月22日審理時證述：「（你於93年10月10日上午8時許有無到本轄崇明七街15號2樓之5內？）我有。」

、「（你與何人共同前往上址？）我與乙○○一同前往的。」

、「（乙○○於現場有無遭人強盜財物？）沒有。」

、「（乙○○有無遭庚○○或己○○強行於衣物口袋取走新臺幣一萬元？）沒有。」

、「（你陪他就醫時乙○○有無說財物有損失情形？）他沒有跟我講說他有財物損失。」

、「（當時你在警察局所說的都是實在的，對不對？）對。」

、「（當時你有看見有人從乙○○身上拿走他的財物嗎？）沒有看到。」

等語綦詳（參見臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第9405000497號卷第49及50頁、本院卷第108及117頁），足徵案發當時也在現場之其他人，均一致證稱並未看到被告或其他人有拿取告訴人身上財物之情事，是被告是否確有檢察官起訴書所指加重強盜犯行，顯非無疑。

㈢至於證人即告訴人乙○○之父親方景福雖於93年11月10日警詢及94年8月9日偵訊時證稱：伊兒子乙○○第二次受傷在財團法人台灣基督長老教會新樓醫院（以下簡稱新樓醫院）就診時，伊有前往探視，並交付一萬元以繳納醫藥費；

乙○○每次被打都是癸○○邀約外出，在新樓醫院當天伊有交付乙○○一萬元，後來在被打以後該一萬元就不見了云云（參見臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第9405000497號卷第53頁及臺灣臺南地方法院檢察署94年度偵字第6548號卷第191頁），然查證人方景福與告訴人為父子關係，彼此關係至為密切，是其上開證詞之信憑性，並非全然無疑，況案發當時證人方景福既不在現場，並未親身目睹耳聞案發之事實經過，則其證稱上開一萬元現金於案發後就不見了云云，衡情應是事後聽聞自告訴人所轉述之傳聞之詞，自難採為不利被告事實認定之依據。

退萬步言之，即便證人方景福確曾交付告訴人現金一萬元，且該現金一萬元於案發後已經不見，然茍無其他積極證據足以證明被告或其他在場之人確實有拿取該一萬元，亦不能徒憑上開間接事實，逕予推論被告即有告訴人所指強盜犯行。

又經本院依職權向新樓醫院函詢結果，告訴人於案發當日即93年10月10日凌晨4時15分許，至新樓醫院就診後，於同日上午8時許離開急診，並已繳納該次醫療費用360元，有新樓醫院97年12月18日新樓歷字第0974209號函檢具告訴人病歷影本3紙及醫療費用收據正本1紙在卷可查（參見本院卷一第241至245頁背面），是縱認證人方景福確曾交付告訴人一萬元，然其中部分款項既經告訴人用以清償醫療費用，則告訴人身上豈可能還有一萬元之現金；

況告訴人於94年4月20日警詢中業已自承：「（你於93年10月9日於台南地檢署因毒品案需新臺幣一萬元交保，當時你身上有無金錢？）沒有。」

、「（為何人前往幫你辦理交保？）是庚○○叫他人（不認識）幫我辦理交保。」

等語（參見參見臺南市警察局第一分局南市警一刑偵字第9405000497號卷第12頁），足徵告訴人因另案移送臺灣臺南地方法院檢察署急需款項辦理交保之際，並非其父親即證人方景福出面為其辦理交保，反而是被告委由他人代為辦理交保並代墊保證金，則被告既甘心為告訴人墊付保證金一萬元，衡情似無強行取走告訴人身上財物之動機與必要，是被告辯稱並無人取走告訴人身上之財物等語，衡情即非全然不可採信。

準此，證人方景福上開證詞，實無從據以補強告訴人所為陳述之真實性，而足使此部分犯罪事實獲得確信。

㈣綜上所述，本案公訴人就被告庚○○涉嫌結夥攜帶兇器強盜犯行之舉證，仍有合理之懷疑存在，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告此部分有罪之確信。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何加重強盜犯行，尚難以告訴人前揭具有瑕疵之單一指訴，遽以該罪相繩。

本案既不能證明被告確有公訴意旨所指結夥攜帶兇器強盜犯行，按諸上開說明，自應由本院為被告無罪之諭知。

肆、公訴不受理部分：

一、檢察官起訴書就被告庚○○涉嫌前揭叁‧一所示犯行，雖漏未援引刑法第277條第1項之傷害罪，然其起訴書犯罪事實欄既已載明被告庚○○夥同真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿華」之成年男子，於93年10月10日凌晨2時22分許，在臺南市○○路某處，共同持棒球棒及酒瓶毆打告訴人乙○○，致告訴人受有多處挫傷及撕裂傷之傷害後，復於同日上午8時許，在被告位在臺南市○○○街15號2樓之5住處，由被告指揮丁○○、辛○○、賴耿志、己○○及王富民，分持可為兇器使用之不明手槍（查無證據足以證明具有殺傷力）、棍棒毆打告訴人等情，應認此傷害部分之犯罪事實，業據檢察官提起公訴，從而被告上揭被訴涉嫌結夥攜帶兇器強盜犯行部分，雖經本院為無罪判決之諭知，然就其涉犯共同傷害罪嫌部分，本院仍應併予審究，合先敘明。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴；

又告訴乃論之罪，對於共犯之一人撤回告訴者，其效力及於其他共犯；

告訴或請求乃論之罪，其告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第238條第1項、第239條第1項前段、第303條第3款及第307條分別定有明文。

三、被告庚○○行為後，刑法部分條文業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並自95年7月1日起生效施行（下稱現行刑法），依據最高法院95年5月23日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又被告行為時之刑法第56條規定：「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。

但得加重其刑至二分之一。」

惟現行刑法已刪除前開關於連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新、舊法結果，以被告行為時之刑法論以連續犯之規定，較有利於被告。

本件檢察官起訴書所載被告先後二次傷害犯行，其犯罪手法相同，時間相隔不及6小時，且係侵害同一之法益，又觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於同一之概括犯意反覆為之，核屬修正前刑法第56條前段所定連續犯之裁判上一罪關係，而具案件之單一性，至為灼然。

四、本件告訴人乙○○告訴被告庚○○、丁○○、辛○○、己○○及王富民共同涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，依同法第287條之規定，皆須告訴乃論。

又共犯丁○○因前揭傷害犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以另案95年度偵字第8874號提起公訴後，已與告訴人乙○○達成和解，告訴人並於臺灣臺南地方法院95年7月26日審理時，當庭撤回對共犯丁○○之傷害告訴，經承辦法官告知其對共犯之一人撤回告訴，效力及於其他共犯辛○○，告訴人猶同意撤回告訴，業經臺灣臺南地方法院以95年度易字第774號判決不受理確定在案，有前揭起訴書、訊問筆錄、和解書、刑事撤銷(回)告訴狀及上開刑事判決書各1份在卷可查（參見本院卷二第53至67頁）；

另共犯己○○、王富民亦因前述傷害犯行，經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以另案94年度偵字第6548號及94年度偵緝字第968號提起公訴及追加起訴後，已分別於94年12月23日及95年2月20日與告訴人達成和解，告訴人業已於95年2月21日審理中當庭撤回對共犯己○○、王富民傷害告訴，均經臺灣臺南地方法院以94年度易字第760號判決不受理確定等情，亦有前揭起訴書及追加起訴書、刑事陳報狀、「刑事為拋棄追訴狀(撤回告訴狀)」、「撤回訴訟狀」、審判筆錄及上開刑事判決書各1份及和解書2紙存卷可參（參見本院卷二第6至8及40至51頁），而本件起訴書既認被告、丁○○、辛○○、己○○及王富民間，就此部分犯罪事實，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，則告訴人既已撤回對共犯丁○○、辛○○、己○○及王富民之傷害告訴，按諸前揭說明，其撤回告訴之效力自應及於其他共犯即本案被告。

五、再連續犯之數個犯罪事實全部均為告訴乃論之罪，提起告訴之被害人相同，依告訴不可分之客觀不可分原則，告訴人對一部犯罪事實撤回告訴者，其效力及於全部，應對全部犯罪事實為不起訴處分（偵查中）或不受理判決（審判中），最高法院著有91年度臺非字第61號判決意旨可參。

本案檢察官起訴書所載被告庚○○所為上開二次傷害犯行，具有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，其數個犯罪事實全部均為告訴乃論之罪，且被害人均為乙○○，依告訴不可分之客觀不可分原則，告訴人對於一部犯罪事實撤回告訴者，效力自應及於全部，從而本院自應就被告前揭被訴共同傷害之全部犯罪事實，為被告公訴不受理判決之諭知，方屬適法。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項、第303條第3款、第307條，刑法第271條第1項、第2項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官蘇烱峯到庭執行職務。

中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 陳義忠
法 官 康文毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
(均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
書記官 高美枝
中 華 民 國 98 年 3 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。