臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,139,20080708,2

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第139號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第537號），本院行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有魚槍，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造魚槍壹支（含鐵製魚叉壹支，槍枝管制編號：0000000000號）沒收；

又未經許可，持有子彈，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之制式霰彈壹顆沒收。

應執行有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳萬元，有期徒刑如易科罰金，罰金如易服勞役，均以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之土造魚槍壹支（含鐵製魚叉壹支，槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈壹顆，均沒收之。

事 實

一、甲○○前曾因違反野生動物保育法案件，經本院以95年度東簡字第 462號判處有期徒刑8月，緩刑3年，並於民國95年11月20日確定（尚不構成累犯），竟仍基於持有具有殺傷力魚槍之犯意，於82年間中旬某日，在臺東縣海端鄉廣原村其外祖母住處內，自其表兄高仁傑（嗣已死亡）處，取得可發射金屬具有殺傷力之土造魚槍1支（含鐵製魚叉1支，槍枝管制編號：0000000000號）後，即自斯時起，未經許可而持有之，復於97年3月5日上午 9時許，在臺東縣池上鄉振興村山區之某處，拾獲真實姓名年籍不詳之成年人所棄置具有殺傷力之制式霰彈 2顆後，竟另行起意，而基於持有具有殺傷力子彈之犯意，自斯時起未經許可而持有之，迄於97年 3月12日下午 4時30分（起訴書誤載為16時）許，經警持本院97年度聲搜字第56號搜索票前往甲○○管領及使用之同縣池上鄉富興村 107號之工寮內執行搜索時查獲，並當場扣得前揭土造魚槍1支（含鐵製魚叉1支）及制式霰彈2顆。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為 3年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中坦白承認，並有前揭土造魚槍1支（含鐵製魚叉1支，槍枝管制編號：0000000000號）及制式霰彈2顆扣案可資佐憑，而上開魚槍1支（含鐵製魚叉1支）及制式霰彈2顆，均係為警於事實欄一所載之時、地所扣得乙事，則有臺東縣警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、本院97年度聲搜字第56號搜索票各 1份、搜索之現場及槍彈照片 7張等件附卷可參，又前開扣案之槍、彈，經警送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑魚槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號）係土造魚槍，以橡皮彈力為發射動力，可發射隨附之金屬箭，認具殺傷力，而送鑑子彈2顆均係口徑12GAUGE之制式霰彈，採樣試射 1顆，可擊發，認具殺傷力等情，有該局97年4月22日刑鑑字第0970041094號槍彈鑑定書及所附相片1份在卷可稽。

綜上，足認被告自白確與事實相符，本案事證明確，被告未經許可，持有上揭具有殺傷力之土造魚槍及制式霰彈之犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪與量刑：㈠槍砲彈藥刀械管制條例部分條文雖於94年 1月26日修正公布施行，且刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，惟按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；

核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。

而（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度臺非字第91號判決意旨可參）。

查被告持有上揭土造魚槍之行為，雖係起於槍砲彈藥刀械管制條例及刑法前開修正公布施行前，惟被告於本案為警查獲，而終止其持有上開土造魚槍行為之時，係在槍砲彈藥刀械管制條例及刑法前揭修正施行之後，亦即於同條例及同法修正施行後之生效期間，仍以同一持有行為繼續進行中違反上開規定，是被告繼續持有前揭土造魚槍之行為，應逕行適用修正後即現行之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定論處，此部分之法律適用，尚無新舊法比較之問題，合先陳明。

㈡查扣案可發射金屬具有殺傷力之土造魚槍1支（含鐵製魚叉1支，槍枝管制編號：0000000000號），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之魚槍，而扣案制式霰彈2顆，均屬同條例第4條第1項第2款所稱之子彈，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。

核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項之未經許可持有魚槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

其持有前開扣案之土造魚槍1支及制式霰彈2顆，各係於同一持有行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。

再按非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院82年度臺上字第5303號判決要旨可資參照）。

是被告同時持有具有殺傷力之制式霰彈 2顆，仍應僅成立一未經許可持有子彈罪，而不以其所持有之子槍數量成立數罪或有想像競合之問題。

又被告所犯上開未經許可持有魚槍及子彈二罪，犯意各別，行為互殊，罪名有間，應予分論併罰。

㈢爰審酌被告前有如事實欄一所載之論罪科刑情形，且現仍在緩刑期間乙事，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份可按，素行顯非良善，且其未經許可而持有上開土造魚槍之期間，長達約15年之久，然念及其持有該魚槍之主要目的係供作漁獵之用，且其持有上揭制式霰彈之時間僅約 7日，又遍閱卷內證據資料，亦查無被告將該魚槍及制式霰彈持以從事犯罪或供犯罪預備之用，堪認其行為危害社會治安及他人生命、身體安全之程度尚非重大，且犯後坦認犯行，兼衡酌其智識程度、生活狀況、犯罪之動機非劣、手段平和及情節尚輕等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併就有期徒刑部分，諭知易科罰金之折算標準，另就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，並定應執行之刑，併諭知易科罰金及易服勞役之折算標準。

公訴人雖就被告所犯上開二罪，認其持有魚槍及制式霰彈之目的不單純，且本案事發後不到 2個月，即因涉嫌違反野生動物保育法案件為警查獲，現仍在偵查中，又被告於緩刑期間故意更犯本案之罪，乃分別具體求刑有期徒刑 6月云云，惟本院量刑時，業已依刑法第57條各款事由，依卷內事證詳予審酌並敘明如上，並認以各量處如主文所示之刑為適當，公訴人前揭所指，並未提出相關證據可供參佐，本院自難逕以採認，且被告行為後，縱另行起意再犯他罪，然基於個案裁判之妥當性，本院仍僅得就繫屬個案之犯罪整體為評價量刑，尚不得因被告嗣後另行起意犯他罪，而遽以之為由，量酌較重之刑，況被告所涉犯之其他違反野生動物保育法案件，迄今既尚未經法院判決，即難認定其有此犯罪行為，是公訴人之求刑，核屬過重，附此指明。

㈣查扣案可發射金屬具有殺傷力之土造魚槍1支（含鐵製魚叉1支，槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之制式霰彈 1顆，非經主管機關許可，不得持有之，係屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。

另扣案之制式霰彈 1顆，雖亦屬違禁物，然經鑑定時試射擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分則已裂解，而不具子彈之功能，業已不具殺傷力，核非屬違禁物，且非供被告犯罪所用或預備之物，自無庸併為宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項、第12條第4項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
刑事第四庭 法 官 劉正偉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 王希文
中 華 民 國 97 年 7 月 8 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第9條第3項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列魚槍者，處6月以下有期徒刑、拘役或新臺幣50萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。