臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,164,20081216,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第164號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 甲○○
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第461號），本院判決如下：

主 文

丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號；

含彈匣壹只）、槍套壹個及通槍鐵條壹支均沒收之。

犯罪事實

一、丙○○前於民國94年間因竊盜案件，經本院以94年度東簡字第100號判處有期徒刑4月確定，於94年4月29日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止持有之違禁物，非經主管機關許可，不得持有，竟仍基於持有之犯意，於90年11月間某日，以新臺幣3萬元之價格，在桃園縣中壢市○○路「阿囉哈便利商店」旁之巷子內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿哲」之成年人購買可發射子彈具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號；

含彈匣1只、通槍鐵條具1支及槍套1個），而未經許可持有之，嗣於97年3月2日晚上10時40分許，在臺東縣臺東市○○路○段201號前，為警查獲，並扣得上開改造手槍1支（含彈匣1只）、通槍鐵條1支及槍套1個，而悉上情。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」）。

刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告丙○○於歷次警偵程序及本院審理時坦承不諱，核與證人宋威宏證述情節相符，並有扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號；

含彈匣1只）、通槍鐵條1支及槍套1個可資為憑。

而上開扣案之槍枝經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有卷附內政部警政署刑事警察局出具之97年4月26日刑鑑字第0970041096號槍彈鑑定書在卷足稽，復有臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表、現場照片4張及搜索、扣押筆錄等文書可憑。

被告之任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

二、論罪與量刑：

（一）槍砲彈藥刀械管制條例部分條文雖於94年1月26日修正公布施行，且刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，惟按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；

核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。

而（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，其持有之繼續，為行為之繼續，而非狀態之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其犯罪行為之完結須繼續至持有行為終了時為止（最高法院92年度臺非字第91號判決意旨可參）。

查被告持有上揭改造手槍之行為，雖係始於槍砲彈藥刀械管制條例及刑法前開修正公布施行前，惟被告於本案為警查獲，而終了其持有上開改造手槍行為之時，係在槍砲彈藥刀械管制條例及刑法前揭修正施行之後，亦即於同條例及同法修正施行後之生效期間，仍以同一持有行為繼續進行中違反上開規定，是被告繼續持有前揭改造手槍之行為，應逕行適用修正後即現行之槍砲彈藥刀械管制條例及刑法相關規定論處，此部分之法律適用尚無新舊法比較之問題，合先陳明。

（二）查扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號；

含彈匣1只），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有之。

核被告丙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

其於同一持有行為繼續進行中違反前開規定，係犯罪行為之繼續，應僅論以一罪。

又被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第263號解釋闡述至明。

查被告未經許可，持有上開改造手槍之期間雖長達近7年之久，然本院審酌該手槍係因被告一時好奇，思慮未周而占有之，復依卷內資料亦查無被告持槍供犯罪之用，堪認其並未將之用於不法，危害社會治安及他人生命、身體安全之程度尚非重大，權衡被告持有本案槍枝之動機、犯罪情節及其所犯罪名最輕本刑為3年以上有期徒刑之法定刑責，可認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚值憫恕，本院雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

兼衡酌被告前已有竊盜前科，素行非佳，又其違反禁令持有上開槍枝為時雖長，然念及其行為對社會治安及他人生命、身體並未構成嚴重威脅，且犯後坦認犯行，頗有悔意，又其智識程度為高職肄業及其犯罪動機非惡、所生危害及犯罪情節尚輕等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

（四）查扣案之仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號；

含彈匣1只），非經主管機關許可，不得持有之，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。

另扣案之槍套1個及通槍鐵條1支，係被告所有，供其持有上開槍枝時放置使用及用以清理槍管防銹之用，業據其陳明在卷，堪認為被告所有供其犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款併予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官乙○○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 蔡慧雯
法 官 盧亨龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 石佳琪
中 華 民 國 97 年 12 月 16 日
附錄論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。