臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,166,20081224,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第166號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
（現羈押於臺灣臺東看守所）
選任辯護人 吳漢成律師
上列被告因販賣毒品等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第822及1002號、97年度毒偵字第102及187號），本院判決如下：

主 文

戊○○販賣第二級毒品肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月，未扣案行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

又施用第一級毒品貳罪，均累犯，各處有期徒刑柒月，扣案之海洛因壹小包（淨重零點零壹公克、空包裝重零點壹柒公克）沒收銷燬之；

又施用第二級毒品貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月，扣案之甲基安非他命叁小包（毛重零點玖公克）均沒收銷燬之，扣案之塑膠小鏟貳支及空夾鏈袋拾伍個均沒收之。

應執行有期徒刑捌年陸月。

未扣案行動電話壹支（搭配門號0000000000號，含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；

未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；

扣案之海洛因壹小包（淨重零點零壹公克、空包裝重零點壹柒公克）及甲基安非他命叁小包（毛重零點玖公克）均沒收銷燬之；

扣案之塑膠小鏟貳支及空夾鏈袋拾伍個均沒收之。

犯罪事實

一、戊○○前因施用第二級毒品案件，經本院以93年度毒聲字第92號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國94年1月24日釋放出所，並經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第30號及94年度毒偵緝字第1號為不起訴處分確定；

又因竊盜等案件，經本院以94年度易字第192號判處應執行有期徒刑1年確定；

復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以95年度東簡字第50號判處有期徒刑3月確定，經接續執行，於同年11月29日縮短刑期假釋並付保護管束，於96年1月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論。

詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有或販賣，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於不詳時、地，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購入不詳數量、價格之甲基安非他命並以夾鏈袋分裝後，以其所有門號0000000000號行動電話（未扣案）作為對外聯繫毒品交易時間、地點、金額及數量等事宜之聯絡工具，於96年11月25日晚上10時41分許，以前揭門號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，於同日晚上11時41分許，在丁○○位於臺東縣臺東市○○路○段550巷59弄12號住處，以新臺幣（下同）500元之價格，販賣甲基安非他命1小包予丁○○1次；

又於同年月26日下午1時3分許，以上開門號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，於同日下午2時3分許，在己○○位於臺東縣臺東市○○街158號住處，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1小包予己○○1次；

另分別於同年月29日下午6時40分許及同年12月29日晚上7時30分許，以前述門號行動電話為聯絡工具，約妥毒品交易時間、地點、金額及數量後，在臺東縣臺東市大南橋附近，以每小包500元之價格，販賣甲基安非他命予乙○○2次。

嗣為警依據另案通訊監察循線查獲上情。

二、戊○○明知海洛因、甲基安非他命係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，分別於97年2月24日中午1時15分及同年3月25日晚上7時許為警採集尿液檢體往前回溯96小時內某2時，在不詳地點，以將海洛因摻於香菸中點燃吸食之方式，施用海洛因各1次；

另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於97年2月21日晚上9時許及同年3月24日晚上10時許，在其位於臺東縣臺東市○○路○段266巷11號住處客廳內，以將甲基安非他命置於玻璃吸食器內燒烤吸食煙氣之方式，施用甲基安非他命各1次。

嗣為警於97年3月25日下午7時許，在臺東縣卑南鄉○○村○○路53巷1號（東美飯店）前，經戊○○同意搜索，當場在其外套口袋內扣得海洛因1小包（淨重0.01公克、空包裝重0.17公克）、甲基安非他命3小包（毛重0.9公克）、塑膠小鏟2支及空夾鏈袋15個，始查悉上情。

三、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分暨臺東縣警察局及臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面（有關證據能力之說明）：

一、本案被告戊○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

二、按監聽係政府機關依據通訊保障及監察法之授權所為截取他人通訊內容之強制處分，必須符合所列舉之得受監察之犯罪與受監察者之要件，始為合法，此觀修正前、後之該法第5條第1項規定即明。

然偵查作為屬於浮動之狀態，偵查機關於執行監聽時未必能保證獲得所受監察罪名之資料，自亦無從事先預測或控制監聽所可能擴及之範圍。

因此，在監聽過程中時而會發生得知「另案」之通訊內容。

此「另案監聽」所取得之證據，如若係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第5條第5項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。

倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第158條之4之適用。

此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。

而同屬刑事強制處分之搜索、扣押，則於刑事訴訟法第152條規定有學理上所稱之「另案扣押」，允許執行人員於實施搜索或扣押時，對於所發現「另案應扣押之物」得以立即採取干預措施而扣押之，分別送交該管法院或檢察官。

鑒於此種另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有如前述不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。

則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第5條第1項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院97年度臺上字第2633判決意旨參照）。

本案檢察官所援引資為被告有起訴書犯罪事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命等犯行之臺灣臺東地方法院檢察署96年11月21日東檢哲列聲監字第000192號、同年12月7日東檢哲列聲監（續）字第000203號通訊監察書及通訊監察譯文，原係臺東縣警察局以被告涉嫌強盜案件，不能或難以其他方法蒐集或調查證據，認有監察其相關通訊之必要，並據此向該管檢察官聲請對被告所使用之0000000000號，以及案內其他門號之行動電話核發通訊監察書，惟監聽結果與當初聲請核發之內容顯有出入，而發現有上開販賣甲基安非他命等情事，是上開通訊監察譯文記載之內容，即係「另案監聽」所取得之證據。

該等譯文內容及嗣後據此發動搜索所扣押之物，得否作為認定本件犯罪事實之證據使用，應視執行監聽機關之臺東縣警察局初始聲請核發通訊監察書之作為係惡意或善意分別斷之。

經查臺東縣警察局因被告、「地魔」即丙○○、王千榜等人涉嫌強盜、竊盜他人所有荖花、荖葉予以變賣後，得款朋分花用，因不能或難以其他方法蒐集或調查證據，而向臺灣臺東地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書，有臺東縣警察局97年11月10日東警刑偵二字第0970057820號函檢具被告97年1月12日第一次調查筆錄及「地魔」即丙○○同年2月2日第一次調查筆錄存卷可查（參見本院卷第114至129頁），足徵本案前揭通訊監察譯文乃依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，按諸上開最高法院判決意旨，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為本案之證據使用。

次按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；

刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。

因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。

而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。

本案執行監聽機關對被告使用之前揭門號行動電話實施通訊監察之結果，就該電話之通話內容，轉譯為卷附通訊監察譯文表，被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執前述譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，是本案卷附前揭通訊監察譯文表及通訊監察錄音光碟、錄音帶，自均有證據能力。

三、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

查偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上本屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。

職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人在客觀上未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

本件證人丁○○、己○○、乙○○於偵查中經具結所為之陳述，均未曾提及檢察官在偵訊時有不法取供之情形，並無上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其等於偵查中經具結後所為之證言自具有證據能力。

四、再按法院若已使被告以外之人立於證人之地位接受被告之詰問，則因該被告以外之人業經以證人之身分於審判中具結陳述，而被告亦經給予對該被告以外之人就此事項詰問之機會，此時法官亦能目睹該被告以外之人陳述之情形，則該被告以外之人先前在司法警察詢問時所為之陳述若與審判中相符者，自得為證據，此觀諸刑事訴訟法第159條之2立法意旨乃以該被告以外之人於司法警察詢問時所為陳述與審判中陳述不符時，須先前陳述具有較可信之特別情況始得為證據之意旨自明。

查證人丁○○、己○○業經於本院審理時，使之立於證人之地位具結陳述，且予被告對其等為對質詰問之機會，而先前證人丁○○、己○○在司法警察詢問時所為之陳述，經核與審判中之陳述大致相符，揆諸上開說明，應有證據能力。

五、末按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5復已明文。

核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

本案判決以下所引用檢察官所舉之各項證據，業經本院於準備程序及審理時提示被告及辯護人均表示不爭執其證據能力，並同意作為本案證據使用，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為證據尚無不當，自得採為本案認定事實之依據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、關於販賣第二級毒品部分：㈠訊據被告戊○○對於其於前述時間、地點，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予證人己○○、乙○○及丁○○計4次等情，業於本院審理時坦認不諱，核與證人丁○○於警詢、偵查及本院審理中證稱：門號0000000000號行動電話係伊之配偶辦理申租，並與伊共同使用，警方所提供之影像照片經伊確認就是「阿文」即本件被告，伊於96年11月25日晚上約10時41分許，以門號0000000000號行動電話，撥打被告所使用之0000000000號行動電話，向被告詢問是否可以購買甲基安非他命，約1小時後即同日晚上11時41分許，被告來到伊之上址住處，並交與伊甲基安非他命1小包，伊則當場交付被告現金500元，未曾向被告以外之人購買甲基安非他命；

伊與被告住在同一村莊，警察有給伊看過照片，故可以確定是向被告購買甲基安非他命，伊是單純向被告購買甲基安非他命，並無與被告合資購買之情事，也沒有欠被告錢等語（參見97年度偵字第822號卷第17至19、22-1及23頁、本院卷第166至169頁）；

證人己○○於警詢、偵查及本院審理時證述：門號0000000000號行動電話是伊本人辦理申租使用，被告是伊表弟，警方所提供之影像照片經伊確認就是「阿文」即本件被告，伊於96年11月26日下午1時3分許，以上開行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話，向被告詢問是否可以購買甲基安非他命，約1小時後即同日下午2時3分許，被告前來伊上開住處，並交與伊甲基安非他命1小包，伊則當場交付被告現金1,000元，伊只有向被告購買過這一次，不曾與被告合資購買甲基安非他命，也沒有向被告以外之人購買毒品，亦未積欠被告金錢，伊確實有向被告購買甲基安非他命；

卷附96年11月26日下午1時3分23秒之通訊監察譯文雖記載「我那個朋友臺東的」要買甲基安非他命，然實際上是伊自己要買的，因伊不敢（在電話中）直接講，所以才講說是伊之友人「臺東的」要買，當時戊○○並沒有對伊說有無去跟「地魔」即丙○○要等語（參見97年度偵字第822號卷第8至10、13及14頁、本院卷第164頁）；

證人乙○○於偵查中具結證稱：伊所使用之行動電話門號為0000000000號，伊確定曾向被告購買甲基安非他命二次，第一次係於96年11月29日某時，交易地點是在臺東縣臺東市大南橋附近，伊以500元之代價，向被告購買約可施用一次份量之甲基安非他命1小包，另一次是在同年12月29日某時，交易地點也是在大南橋邊，卷附96年12月29日晚上7時27分44秒之通訊監察譯文記載「500明天晚上給，好嗎？」意指當天伊身上（沒有錢）不方便，隔天晚上再給被告，該次也是以500元之代價向被告購買約可施用一次份量之甲基安非他命1小包，上開二次購買甲基安非他命的錢都已經付清，沒有欠被告錢，伊是單純向被告購買甲基安非他命，沒有與被告合資購買之情形等語（參見97年度偵字第822號卷第33至35頁）大致相符，而上揭證人與被告皆無怨隙，此觀諸被告於警詢、偵訊及本院審理中均未供述與上揭證人間有何積怨自明，渠等應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告致虛偽陳述其毒品來源之必要，且其等前後所證，互核一致，堪信上開所述應非虛言。

此外並有臺東地檢署96年11月21日96東檢哲列聲監字第000192號通訊監察書、96年12月7日96年東檢哲列聲監（續）字第000203號通訊監察書各1份、通聯調閱查詢單4紙、通訊監察譯文1份及指認照片3張附卷可稽（參見臺東縣警察局東警刑偵二字第0970003491號卷第21至36頁）。

綜上各節相互佐證，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應堪採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；

必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度臺上字第1651號判決意旨參照）。

又販賣毒品甲基安非他命係違法行為，非可公然為之，且各次買賣之價量，亦無公定價格，可能隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除被告就價格、數量俱臻明確供述外，委難察得實情。

然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。

從而，縱未確切查得販賣所賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利者外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。

復衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付甲基安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開甲基安非他命交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

本案被告有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，已據被告坦認及上開證人結證在卷，而被告與上開證人既非至親或有特殊之情誼關係，倘非有厚利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付甲基安非他命之理，足認被告主觀上確有營利之意圖，客觀上亦有獲利之事實甚明。

二、關於施用第一、二級毒品部分：訊據被告對於前揭施用第一、二級毒品犯行，業於本院審理時坦承不諱（參見本院卷第152頁），而被告先後於97年2月24日下午1時15分許、同年3月25日晚上7時許，分別經臺東縣警察局保安隊、偵查隊員警採集尿液檢體送驗結果，均呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應等情，有勘察採證同意書2紙、臺東縣警察局毒品案尿液送驗真實姓名對照表1份、臺東縣警察局臺東分局97年度偵辦毒品案件尿液採集代碼一覽表1紙及慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表2紙附卷可稽（參見臺東縣警察局東警刑偵二字第0970001907號卷第5至8頁、臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0970001274號卷第11頁、97年度毒偵字第102號卷第23至25頁）。

又扣案白色不明粉末1小包經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.01公克（空包裝重0.17公克），有該濫用藥物實驗室97年5月8日調科壹字第09723022770號鑑定書1紙可資為證（參見97年度毒偵字第102號卷第14頁）；

另扣案不明晶體3小包（毛重0.9公克），經以毒品簡易測試包檢驗結果，呈現甲基安非他命反應，亦有刑案現場照片2張在卷足憑（參見97年度毒偵字第102號卷第23頁）。

再按毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為1至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0920005609號函可資參照。

是以被告應係先後於97年2月24日中午1時15分許及同年3月25日晚上7時許為警採集尿液檢體往前回溯96小時內某2時，在不詳地點，施用海洛因各1次等情，亦堪以認定。

此外並有臺東縣警察局臺東分局扣押物品目錄表1紙、刑案現場平面圖1紙、刑案現場照片10張（臺東縣警察局臺東分局信警偵字第0970001274號卷第10及18至22頁、97年度毒偵字第102號卷第8頁）及扣案之塑膠小鏟2支、空夾鏈袋15個可資為佐，足認被告上開任意性自白確與事實相符，應可採信。

三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭販賣第二級毒品及施用第一、二級毒品犯行，均堪以認定，悉應予依法論科。

叁、論罪科刑之理由：

一、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、施用或販賣。

是核被告戊○○上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，被告販賣甲基安非他命及施用海洛因、甲基安非他命前持有各該毒品之低度行為，均為嗣後販賣、施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。

二、按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣、施用毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣、施用毒品罪，難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣、施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照）。

本件被告戊○○所為前揭犯行，其犯罪時間均係於95年7月1日以後，亦即於刑法修正刪除連續犯之規定後所犯，按諸上開說明，自應以一罪一罰予以獨立評價。

是被告所所犯上開販賣第二級毒品四罪、施用第一級毒品二罪及施用第二級毒品二罪，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

被告有如犯罪事實欄所載論罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之八罪，皆為累犯，悉應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

三、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，多次販賣甲基安非他命，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡被告於犯罪後雖否認有何販賣第二級毒品犯行，然嗣於本院審理時已坦認全部犯行，態度尚佳，足見已有悛悔之意，並衡酌被告販賣甲基安非他命次數非多、所得無幾，其只有國中畢業之學歷，因經商失敗，自暴自棄，因而染上毒癮，目前則以水泥工為生，顯見智識程度非高，生活狀況不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並從輕定其應執行之刑，俾符合罪刑相當原則。

末按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。

是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度臺上字第6683號判決理由可參）。

本案被告犯行已如前述，其智識程度固然不高，生活狀況亦非佳，然具有相當之社會經驗及歷練，深知毒品對社會危害甚鉅，仍為貪圖己利，枉顧社會公益而販賣毒品，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，爰不依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。

四、沒收部分：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。

又行動電話之SIM卡，係電信公司交予客戶取得使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並無回收之機制，故該SIM卡於客戶取得時即非屬電信公司所有，而係向電信公司申請租領該門號者所有，此為公眾週知之現今交易常態。

本案被告持以聯絡販賣毒品事宜之廠牌、型號均不詳搭配門號0000000000號之行動電話1支，為被告所有之物；

又該門號0000000000號SIM卡1張，係被告不知情之友人鍾明煌所申辦，惟實際上為被告所有等情，業據被告供承在卷（參見本院97年度聲羈字第29號卷第15頁），雖未扣案，然因查無證據足以證明已經滅失，應均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，且該物品既屬金錢以外之財物，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。

㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。

本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命所得合計2,500元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

㈢扣案之海洛因1小包（淨重0.01公克、空包裝重0.17公克）及甲基安非他命3小包（毛重0.9公克），為查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。

又包裝扣案海洛因及甲基安非他命所用之包裝袋4個，因內含極微量之海洛因、甲基安非他命殘留而無法析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之（最高法院94年度臺上字第6213號判決及法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函示意旨參照）。

扣案之塑膠小鏟2支及空夾鏈袋15個，係被告所有供施用甲基安非他命使用之物，業據被告供承在卷（參見本院97年度聲羈字第29號卷第15頁），此等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，均應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

肆、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡崇義
法 官 陳義忠
法 官 康文毅
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 97 年 12 月 24 日
書記官 林傳坤
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。