臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,234,20081230,1

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第234號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 原名「潘
（現另案於臺灣臺東監獄執行中）
選任辯護人 丁○○律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第1201號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案仿BERETTA廠M九型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、改造槍枝設計圖壹張、電動小電鑽壹支、砂紙壹包、細長彈簧肆條、銼刀伍支、螺絲起子陸支、通槍管肆支、牙刷壹把、槍柄貳個、槍枝零件伍個，均沒收之。

犯罪事實

一、乙○○（原名「潘梓淇」，民國97年4月1日更名）明知非經主管機關許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍砲，惟因一時好奇，竟基於製造可發射子彈具有殺傷力槍砲之犯意，於96年9、10月間某日某時，先以新臺幣（下同）2萬元之價格，向姓名年籍不詳之成年人購買已打通之金屬槍管1支，再透過裝置在其位於臺東縣臺東市○○○路559巷40號住處2 樓房間之個人筆記型電腦設備，連結至網際網路之「雅虎奇摩拍賣網站」，以5千元之價格，向姓名年籍不詳之網路賣家購得原不具有殺傷力之「仿BERETTA廠M9型」半自動玩具手槍（內含彈匣1個）1支，旋在其上址住處，以購得之前開金屬槍管替換在其購得之上開玩具手槍裡，以此方式改造該玩具手槍為可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）。

嗣於97年6月17日下午2時50分許，乙○○因另涉販賣毒品案件，為警持本院核發之搜索票搜索上址住處時，當場扣得上開改造手槍（含彈匣1個）1支、改造槍枝設計圖1張及乙○○所有用以保養、維護上開改造手槍之電動小電鑽1支、砂紙1包、細長彈簧4條、銼刀5支、螺絲起子6支、通槍管4支、牙刷1把、槍柄2個、槍枝零件5個等物，而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力部分）：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」）。

刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用之傳聞證據，被告及其辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦白承認，又扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）經以性能檢驗法鑑定屬改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局97年7月18日刑鑑字第0970099180號槍彈鑑定書在卷足憑，並有臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表1份、臺東縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、改造槍枝設計圖1紙及照片12張附卷可稽及扣案之上開改造手槍（含彈匣1個）1支、電動小電鑽1支、砂紙1包、細長彈簧4條、銼刀5支、螺絲起子6支、通槍管4支、牙刷1把、槍柄2個、鑽頭1盒、槍枝零件5個及改造槍枝設計圖1張等物可資佐證。

綜上，足徵被告之任意性自白核與事實相符，堪可採信。

另就被告如何製造上開改造手槍乙節，被告於偵訊時陳稱：改造手槍係其上「雅虎奇摩拍賣網」買的道具槍，再由其以電鑽將槍管打通等語（見偵卷第11、12、22頁），嗣於本院審理時則改稱：槍管不是其改造的，是去年下半年秋天，甲○○載其到屏東向他表哥以2萬元買的，買來時就已經打通了，其是把玩具手槍裡的槍管替換成買來的槍管等語（見本院卷第66頁）。

經本院傳喚證人甲○○到庭進行交付詰問，丘韋傑對於被告所陳上情並未肯認（見本院卷第96-97頁），自難僅憑被告單一陳述而確信為真。

惟本件扣案之前開改造手槍確屬換裝土造金屬槍管而成，而非如被告偵訊時所稱打通玩具槍槍管而成，此有前揭槍彈鑑定書可佐，足認被告所陳係向他人購買槍管換裝而成等情，應非子虛。

本院綜合上開卷證而認定事實如犯罪事實欄所載，特此敘明。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。

二、論罪及科刑：

（一）按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，尚包括改造在內，凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院97年度臺上字第4618號判決參照）。

本件被告乙○○以購得之槍管替換於購得之玩具手槍，使原不具殺傷力之該手槍改變性能成為可發射子彈具殺傷力之手槍，自屬前述所稱製造之行為。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之非法製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。

再未經許可製造槍枝之製造行為，與其後之未經許可持有該所製造槍枝之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造槍枝行為為高度行為，而未經許可繼續持有槍枝行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造槍枝彈罪（最高法院90年度臺上字第2579號判決要旨參照）。

是被告於製造前揭改造手槍1支後，進而持有該改造手槍之低度行為，自應為製造改造手槍之高度行為所吸收，不另論罪。

又起訴書固認被告係以自行將購得之玩具手槍之槍管，以電鑽鑿通而製造之方式為本件犯行，然就此部分，本院綜合卷內事證認定事實如犯罪事實欄所載，因而更正起訴書此部分之記載，核不影響本件審理之事實範圍，併此說明。

（二）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。

又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

茲查，被告乙○○製造上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍後，並未將之用於不法，足徵被告並無持槍傷人或擁槍自重之念頭，其顯因好奇而一時失慮致罹刑章，所為對於他人及國家社會侵害之程度亦非重大；

再衡以被告領有輕度肢障身心障礙手冊（見本院卷第103頁），於為警查獲前，待業約1年，然仍從事過油漆工、裝潢工等職業，有正當之工作，並非遊手好閒、惹事生非之輩。

本院綜合各情，認被告所犯上開犯行，縱處以法定最低度刑有期徒刑5年，猶嫌過重，而與被告上開製造改造手槍行為之實際惡性失諸衡平，非無「情輕法重」之憾，於客觀上足以引起一般人普遍之同情，爰均依刑法第59條之規定，予以酌減其刑。

爰審酌被告違反禁令製造前開改造手槍，對於他人生命、身體安全仍構成潛在之威脅，影響社會治安情節容非重大，並兼衡被告並未將其所改造之槍枝持以從事非法行為，且犯後尚能坦認犯罪事實，犯罪後態度非惡，及其智識程度、生活狀況、所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。

（三）扣案之上開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1個）係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

扣案之改造槍枝設計圖1張，被告固於本院審理時稱：此圖係依照扣案槍枝及參考網路上資料所繪，無特別目的等語（見本院卷第66頁、第98頁背面），然細觀該設計圖（見警卷第22頁），其內容載及槍枝子彈之相關尺寸及製法，顯非毫無目的而繪之，應屬供被告改造上開手槍所用之物。

另扣案之電動小電鑽1支、砂紙1包、細長彈簧4條（如本院卷第104頁照片所示）、銼刀5支、螺絲起子6支、通槍管4支、牙刷1把、槍柄2個、槍枝零件5個，為被告所有用以保養、維護上開改造手槍或替換其零件之物，係被告所有供犯罪所用或犯罪預備之物，業據被告供述在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

至於起訴書所載就扣案之尖嘴鉗1支、鐵鎚1支、彈簧1包（扣除上開宣告沒收之4條細長彈簧）、夾子1支、砂輪機2台等物聲請沒收部分，依卷內事證無法證明與被告上開犯行有關，爰均不併予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項，刑法第11條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 12 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 蔡慧雯
法 官 盧亨龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 石佳琪
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。