臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,357,20090325,2

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第357號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（現另案羈押於臺灣雲林看守所）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度毒偵字第222號、第267號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，扣案之海洛因殘渣併同無法析離之夾鏈袋參個，沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支，沒收之；

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。

應執行有期徒刑拾月，扣案之海洛因殘渣併同無法析離之夾鏈袋參個，沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支，沒收之。

犯罪事實

一、乙○○前於民國91年間因毒品危害防制條例案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於91年11月26日執行完畢釋放，並由國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官於91年12月2日，以91年中偵字第494號為不起訴之處分確定。

復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之94年間因毒品危害防制條例等案件，經臺灣雲林地方法院以94年度訴字322號判處有期徒刑8月、3月，其中連續施用第一級毒品部分經上訴臺灣高等法院臺南分院，而於95年3月7日經該院以94年度上訴字第761號判決撤銷原判決，判處有期徒刑10月確定；

又因竊盜案件，於95年2月7日經臺灣雲林地方法院判處有期徒刑1年確定；

再因搶奪案件，經同院於95年5月22日以94年度訴字第879號判決判處有期徒刑1年確定；

嗣上開各罪經同院以96年度聲減字第156號裁定減刑並定應執行刑為1年6 月，而於96年8月18日縮短刑期執行完畢。

詎仍不知悔改，分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年6月19日上午8時許，在臺東縣池上鄉○○路266號住處，以注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次；

另於97年6月23日下午1時許採尿前96小時內某時，在不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命1次；

嗣經警於97年6月13日上午11時45分，持本院搜索票對其當時於位於臺東縣池上鄉○○路266號之住處實施搜索，而扣得海洛因殘渣夾鏈袋3個、注射針筒1支，並於警詢時採其尿液送驗（尿液檢體編號：Ｚ0000 00000），檢驗結果呈安非他命類及鴉片類陽性反應，而悉上情。

二、案經花蓮縣警察局玉里分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、被告乙○○所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

二、證據能力

（一）按搜索，應用搜索票；搜索票，由法官簽名，刑事訴訟法第1項、第3項分別定有明文；

又刑事訴訟程序中之扣押，乃對物之強制處分，應由檢察官或推事親自實施，或由檢察官或推事簽發搜索票記載其事由，命由司法警察或司法警察官執行之，刑事訴訟法第136條定有明文，此乃法定程序，如有欠缺，其所實施之扣押，即非適法，司法警察或司法警察官並無逕以命令扣押之處分權限（最高法院69年臺上字第2412號判例參照）。

查97年6 月13日上午11時45分，花蓮縣警察局玉里分局警員持本院97年聲搜字第105號搜索票前往當時被告乙○○位於臺東縣池上鄉○○路266號之住處實施搜索，而扣得海洛因殘渣夾鏈袋3個、注射針筒1支在案，有上開搜索票及扣案物品目錄表在卷可稽（見警卷第7頁、第12頁）。

惟上開搜索票未經法官簽名，不符合搜索票之記載格式，應屬無效，司法警察持以所實施之搜索行為即非適法。

（二）按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。

故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；

至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。

因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就①違背法定程序之程度。

②違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。

③違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。

④侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。

⑤犯罪所生之危險或實害。

⑥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。

⑦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。

⑧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年臺上字第664號判例參照）。

經查：花蓮縣警察局玉里分局警員於97年6月22日經檢察官許可後向本院聲請對被告核發搜索票，經本院分案為97年度聲搜字第105號，並獲准核發在案等情，業據本院職權調取上開卷宗查閱屬實，並有上開搜索票聲請書影本1份附卷可考；

復觀諸上開搜索票，其上雖未有法官簽名，惟已蓋有本院關防，益徵本件實施搜索之司法警察確已聲請搜索並獲准核發，僅因承辦法官漏未簽名，而司法警察於實施搜索時未及發現即持而行使，況搜索票既經准予核發，並蓋上法院關防，卻發生法官漏未簽名之情，甚為罕見，實施搜索之司法警察始料未及而疏予注意，尚難咎責，應非明知違法而故意為之，否則其自始即毋須向本院聲請核發搜索票甚明。

又本案原係由另案被告劉東昇之販賣毒品案件偵查過程中所衍生，並非單純調查施用毒品之案件，以警員原本偵查販賣毒品犯罪之目的而言，實有於實施監聽結束後第一時間鞏固購買毒品者證言之急迫性，且如司法警察依照法定程序，亦無可避免將發現上開扣案物，是衡以上開情節及違反法定程序之程度尚非嚴重，侵犯被告之權益亦屬輕微，而被告於本案已然坦承不諱，對其防禦能力影響甚低，再本件應屬偶然意外事件，並非常態，如禁止上開扣案物之使用，對於抑止將來預防違法取證之效果尚低，本院經依刑事訴訟法第158條之4規定及上開說明，權衡被告人權保障及公共利益之維護，爰認上開扣案物均仍有證據能力。

從而，嗣後司法警察因上開扣案物逮捕被告，並於警詢時採其尿液送鑑定而查獲本案等程序，自不因此具有瑕疵，仍屬適法。

貳、實體事項

一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於本院準備程序及審理時坦承不諱，且承辦警員於97年6月23日採其尿液送鑑定結果（尿液檢體編號：Ｚ000000000），呈鴉片類及安非他命類陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、花蓮縣警察局玉里分局97年6月偵辦毒品案件尿液檢體送驗代號與真實姓名對照表各1紙在卷可稽（見警卷第6至7頁），並有海洛因殘渣夾鏈袋3個、注射針筒1支扣案可佐，足認被告自白與事實相符，犯行堪以認定，本案事證明確，應依法論科。

二、查海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品。

核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告為供己施用而於施用前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

又被告曾有如前所述之犯罪科刑及刑之執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯上開2罪均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

爰審酌被告有多次施用毒品前科，詎仍未能戒除毒癮，足見其自制力薄弱，且乏悛悔之意，其不思尋求正當之身心發展，竟又施用足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之毒品，然衡以施用毒品究屬戕害自身健康之犯罪，於他人尚無明顯重大危害，且於犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，並衡酌其犯罪動機、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、末查，扣案之海洛因殘渣夾鏈袋3個，屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，且因外袋包裝與其內之海洛因粉末難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

又扣案之注射針筒1支，係被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

據上論斷，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
刑事第三庭 法 官 陳鈺雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 沈茜庭
中 華 民 國 98 年 3 月 25 日
附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。