臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,39,20090323,3

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第39號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○ 原名「李
選任辯護人 吳漢成律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第1330、1607號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。

其餘被訴於民國九十五年三月十二日前某日起持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈及於九十五年三月間某日轉讓禁藥部分，均無罪。

犯罪事實

一、乙○○（原名「李文豊」，民國88年10月25日更名）明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力改造手槍、子彈之犯意，於94年5月5日起至95年3月29日間之某日起，在其位於新竹市○○路○段420號之住處，持有如附表二編號13、15所示之具有殺傷力之改造手槍1支、改造子彈7顆等物。

嗣於95年3月18日上午7時30分，為警持臺灣新竹地方法院法官核發之搜索票在上址查獲，並扣得如附表二所示之物，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官報請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分：

一、辯護人為被告辯護稱：本件證人丙○○於警詢中之陳述，為審判外所為之陳述，屬傳聞證據，無證據能力；

警察製作之職務報告書亦無證據能力等語。

按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（即學理上所稱之「傳聞證據」），除法律有規定者外，不得作為證據（即學理上所稱之「傳聞法則」）。

刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

然按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

同法第159條之2亦有明定。

所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述等實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4365號判決可資參照）。

另所謂「有較可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力（最高法院94年度台上字第629號判決可資參照）。

查本件證人丙○○於警詢及本院審理時之陳述，有若干前後不一之情形，該等事項亦牽涉本件犯罪事實是否成立之認定，且其於警詢時，亦查無不法方式取供之情事，揆之上開規定，應認有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本案以下所引用之傳聞證據，除上開辯護人所爭執之證據已如前述外，被告及辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見，同意作為證據，且迄於言詞辯論終結前，亦未就本院所調查之證據資料主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院審酌該證據作成之情況，認均無不適當情事，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力，合先敘明。

至公訴人於起訴書證據並所犯法條欄提及之「查獲丙○○等人非法持有槍械案職務報告」，被告之辯護人固爭執其證據能力，但遍查本案全般卷證，均未見此份職務報告，本院無從將該職務報告採為本案犯罪事實之證據，故就其證據能力之有無，自無加以論斷之必要，併此說明。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固對於警方於上開時、地在其上址家中查獲如附表二所示之物乙節坦認不諱，惟辯稱：95年3月18日警察在伊家查獲的那把改造手槍及子彈12顆，是伊的；

砂輪機那些物品是家中作水電工用的；

底火殼8顆跟底火170顆是喜得釘釘槍的火藥，也是用在水電工程上，槍管，伊不知道是誰的，彈頭、彈殼各5顆是跟伊自己持有的手槍放在一起；

槍管改造圖是伊設計烤饅頭機的設計草圖；

槍跟彈頭是伊在94年5月5日在新竹縣竹北市修車場被警查獲時，伊沒有跟警察講，放在家裡4樓的置物櫃，伊是去那邊修車，那些東西原本是放在伊的家中，這是朋友「阿明」於94年1月中旬寄放在伊家中，在竹北交流道旁的加油站交給伊的，當時交給伊大概有5把等語。

辯護人則為被告辯護稱：95年3月18日警方於被告家中查獲之槍枝及子彈，是94年1月間，由綽號「阿明」於竹北市的加油站旁所寄放保管，惟於前案即新竹地方法院94年度訴字第474號案件查獲時，被告因怕被加重刑度而不敢提出，所以認與前案為同一案件；

同天在被告家中查獲之槍彈以外之物品，並非用來改造槍枝之物，是被告家中開設水電工程行的工具及相關材料等詞。

二、經查：

（一）有關警方持搜索票於上開時間、地點扣得如附表二所示之物品之事實，業據被告乙○○於歷次供述中所是認，此外復有搜索票影本、現場及證物照片及附表二編號13、15所示之改造手槍及子彈可資佐證。

而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。

送鑑改造子彈26顆（附帶說明：此26顆改造子彈包含在丙○○家中及在被告家中所查扣之改造子彈，其中14顆是在丙○○家中查獲，餘12顆是在被告家中查獲），認均係土造子彈（具直徑約8.8 mm金屬彈頭），採樣8顆試射結果：5顆，可擊發，認具殺傷力；

1顆，可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

2顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局95年4月13日刑鑑字第0950040590號槍彈鑑定書1份在卷可證。

又上開改造子彈採樣8顆試射後所餘18顆，經本院再送該局試射鑑驗結果，其中13顆認具殺傷力，餘5顆認不具殺傷力等情，有該局97年12月4日刑鑑字第0970175609號函供卷為憑（見本院卷第193、194頁）。

再者，承前所述，上開26顆改造子彈經送驗結果，其中18顆具有殺傷力，餘8顆則不具殺傷力，然因上開26顆改造子彈於丙○○及被告家中分別扣案後，查獲單位並未區分其中哪14顆係在丙○○家中查獲，又哪12顆係在被告家中查獲，即一併送往該局鑑定，此觀卷附前揭鑑定報告及該局97年12月4日刑鑑字第0970175609號函〈該函說明二、（二）內文〉（見本院卷第193頁）可明。

因此，依卷內事證，無從確信被告家中查獲之改造子彈12顆之中，有多少數量之子彈具有殺傷力，惟本於「罪證有疑、利歸被告」之原則，上開26顆改造子彈中具殺傷力之18顆，其中11顆業經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第504號、臺灣高等法院以95年度上訴字第4680號判決係丙○○所非法持有，則本案自應就剩餘具有殺傷力之7顆改造子彈認定為被告所非法持有，特此說明（餘在被告家中查扣之改造子彈5顆，詳見本判決「參、無罪部分（包含不另為無罪諭知部分）、四」之說明）。

（二）被告及其辯護人雖以前詞置辯，而被告前於94年1月中旬某日至同年5月5日止，因寄藏具殺傷力之槍彈而經臺灣新竹地方法院以94年度訴字第474號判決有罪確定，有該案刑事判決書在卷可查，並經本院調閱該案卷宗經核屬實，被告及其辯護人所稱前案事實，固屬有據。

惟按刑法第55條固設有想像競合犯之規定，惟一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂（最高法院71年臺上字第2837號判例意旨參照）。

又修正前刑法第56條固有連續犯之規定，惟按刑法上之連續犯，必須基於一個概括之犯意，連續數行為而犯同一罪名，始能成立，如果每次犯罪係各別起意，縱令所犯罪名相同，亦不得以連續犯論（最高法院前著有59年臺上字第2458號判例意旨可參）。

又按行為人實行構成要件之行為如本即預定有一定時間之繼續，須此一定時間經過後，犯罪始為完成，同時其法益侵害之狀態始隨之終了之犯罪，稱之為「繼續犯」；

核與行為人實行構成要件之行為，侵害一定之法益時，犯罪即為完成，其後法益侵害之狀態縱為繼續，已不認其為犯罪事實之犯罪，稱之為「狀態犯」者不同。

查「持有」槍、彈之犯行須主觀上有持以為所有或占有之意思，而此主觀之犯意，必須輔以對於槍、彈繼續一段時間之支配始足證之，是其應屬「繼續犯」之性質。

行為人於同時間、期間內以一犯意或概括犯意持有槍、彈之行為，固可成立想像競合犯及連續犯，然其持有之槍、彈數量若屬複數，而其中部分槍、彈因事件介入（如：被警方查獲、轉讓或賣予他人等）而中斷持有之意思，則對於其他尚在持有之槍、彈，其主觀上顯有繼續持有之意思，此時即屬另一持有槍、彈之主觀犯意。

被告所稱前情，卷內並無證據可以證明，惟縱其所稱為真，其在前案遭查獲後，因恐刑度加重而未向警方供出本案槍、彈，其主觀上已可認定就尚在持有之槍、彈（即本案查獲之前開槍、彈），已另行形成持有之犯意，則被告既屬另行起意持有前揭槍、彈，此與想像競合或連續犯之規定自屬未合，辯護人徒執被告持有前揭槍、彈與前案係屬同一案件（即認被告係基於單一犯意或概括犯意為之，具有想像競合或連續犯之裁判上一罪關係），而為臺灣新竹地方法院94年度訴字第474號確定判決效力所及等語置辯，實有誤認，應無可信。

另就被告持有上開槍、彈之犯罪期間之認定，被告所涉前案係於94年5月5日為警查獲，而被告於95年3月30日入臺灣新竹看守所附設勒戒處所執行觀察勒戒，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，是以，本院綜上情事認定，被告至少應係在94年5月5日起至95年3月29日間之某日，取得上開槍、彈而持有之，直至95年3月18日為警查獲為止，附此說明。

綜上，本案事證已臻明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪與量刑：

（一）被告為警查獲上開持有槍、彈行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。

修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項分別定有併科罰金刑規定，而刑法第33條第5款關於罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（指銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算標準，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，係以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1, 000元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款之規定有利於被告。

復依刑法第11條前段規定，槍砲彈藥刀械管制條例有關罰金刑之規定，自應適用有利於被告之修正前刑法第33條第5款規定。

（二）查扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲，而前開改造子彈7顆，則屬同條例第4條第1項第2款所稱之子彈，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有之。

核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，持有子彈罪。

再按同時持有手槍、子彈，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像競合犯從較重之同條例第8條第4項，未經許可無故持有手槍罪處斷（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨參照）。

查被告同時未經許可，持有扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）、改造子彈7顆，係以一持有行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

（三）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。

又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。

此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此經司法院大法官以釋字第263號解釋闡述至明。

被告未經許可持有上開改造手槍及子彈期間，並未將之用於不法，此由被告遭查獲係因員警持搜索票搜索而發現，且在被告住處查獲上開槍、彈，及依卷內資料查無被告持槍、彈欲供犯罪之用等情即明，堪認被告並無持槍傷人或擁槍自重之意，其危害社會治安及他人生命、身體安全之程度尚非重大，應係對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，相較於擁槍自重並持以傷害、恐嚇他人或為其他犯行之徒而言，惡性顯然較輕，權衡被告持有本案槍枝之動機、犯罪具體情狀、行為背景及其所犯罪名最輕本刑為3年以上有期徒刑之法定刑責觀之，確屬情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而堪可憫恕，縱宣告被告法定最低度之刑猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。

爰審酌被告前已有因槍砲案件而經論罪科刑之情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，仍不知慎行再犯本案，且其持有槍、彈，已對社會秩序具有潛在威脅及危險，惟念其持有槍、彈，並未供作任何犯罪行為之用，並未因此造成公眾或他人之現實之惡害，併參以其生活狀況、品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準。

又有關罰金易服勞役之規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，是易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日（未逾修正前同條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數），而依修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」（未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數）。

經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定，適用修正後刑法第42條第3項之規定，定其折算標準。

另按中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，同條例第3條第1項第4款規定，槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑，查被告前揭所犯之罪合致前開不得減刑之規定，是本案並無上開減刑規定之適用，附此指明。

（四）查扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造換裝土造金屬槍管、可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），非經主管機關許可，不得持有之，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。

另扣案如附表二編號15之改造子彈7顆，雖亦屬違禁物，然經鑑定時試射擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，堪認均不具殺傷力，核非屬違禁物，亦非供被告犯罪所用之物，自無庸併為宣告沒收。

參、無罪部分（包含不另為無罪諭知部分）：

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得轉讓、持有，且經中央衛生主管機關行政院衛生署公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1項第1款所規範之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於95年3月間某日，在其位於新竹市○○路○段420號住處，轉讓甲基安非他命1小包給丙○○施用（丙○○施用毒品部分，經臺灣新竹地方法院以95年度毒聲字第183號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用傾向，業經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以95年度毒偵字第618號為不起訴處分確定）。

又明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可，不得無故持有，竟未經許可，基於持有具有殺傷力改造手槍、子彈之犯罪意思，竟仍於95年3月12日前某日起，在其上址住處持有如附表一編號1、2所示具有殺傷力之改造手槍及子彈，並於95年3月12日，在其上址住處，將前開槍彈託由丙○○攜返位於新竹縣湖口鄉○○里○○街192號之住處內寄藏（丙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，業經臺灣高等法院以95年度上訴字第4680號判決確定；

下稱另案）；

又於前開時間起，持有改造子彈5顆，經警於95年3月18日在其上址住處查獲（共查扣改造子彈12顆，其中7顆具有殺傷力，詳見本判決「貳、實體部分」之說明），因認被告涉犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第2級毒品安非他命、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍及第12條第4項之未經許可持有子彈等罪嫌等語。

二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年臺上字第86號判例著有明文；

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年臺上字第4986號判例亦著有明文，再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度臺上字第128號判例可參。

又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴人認被告乙○○觸犯上開罪嫌，無非係以證人丙○○之證述、卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及證物照片等為其論據。

訊之被告堅詞否認有公訴人所指此部分之犯行，辯稱：在丙○○家查獲的全部扣案物品都不是伊的，他所吸食的（甲基）安非他命也不是伊提供的等語。

經查：有關警方持搜索票於上開時間、地點扣得如附表一所示之物品之事實，業據證人丙○○於本案及另案歷次程序中陳述及證述明確在卷，復有搜索票影本、現場及證物照片、扣案如附表一編號1、2、11所示之改造手槍、子彈、甲基安非他命1包（已銷毀；

見本院卷第94頁電話記錄表）可資佐證。

而扣案之槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果認：送鑑改造手槍1支（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。

送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。

送鑑改造子彈26顆（詳見本判決「貳、實體部分、二、（一）之說明」），認均係土造子彈（具直徑約8.8 mm金屬彈頭），採樣8顆試射結果：5顆，可擊發，認具殺傷力；

1顆，可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；

2顆，無法擊發，認不具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局95年4月13日刑鑑字第0950040590號槍彈鑑定書1份在卷可證。

而有關上開槍、彈及甲基安他命之來源乙節，證人丙○○於95年3月18日警詢時證稱：（甲基）安他命是伊所吸食，其他查扣物是乙○○所有，槍枝是乙○○所改造，子彈是伊與乙○○一起改的，是在乙○○家裡的4樓改造的；

查扣的槍彈是乙○○拿出來的，伊也不知道他由哪裡來的，伊去乙○○家裡改造過3次；

伊所吸食的（甲基）安非他命是乙○○所給的，最近一次是95年2月間，在乙○○家裡拿給伊（甲基）安非他命，不用任何代價等語。

於95年6月21日檢察官偵訊時證稱：查扣的槍彈是乙○○的，但是（甲基）安非他命及吸食器是伊的，（甲基）安非他命是乙○○約在查獲前一個星期無償給伊的，他從一年前就常給伊毒品，都是免費的，因為伊與乙○○是好朋友；

伊沒有看過乙○○在改造槍枝，他放在伊家裡的槍械，伊不知道他是怎麼做的等語。

於96年5月9日檢察官偵訊時證稱：伊沒有和乙○○改造槍彈，查扣的（甲基）安非他命是乙○○提供給伊的；

槍彈是95年3月18日被查獲前一個星期，乙○○打電話給伊，要伊去他家拿，他用白色小紙箱，外面再包一層牛皮紙袋裝起來，裡面是裝2枝手槍、子彈成品14顆、半成品20顆、擦槍工具1組，另外1枝9.2釐米改造手槍及小烏茲衝鋒道具槍是乙○○在被查獲前一個月在他家交給伊，好像也是用牛皮紙袋裝，有無用盒子裝，伊忘記了；

毒品是他交槍枝的前一星期交給伊的，伊沒有施用完；

他2次把槍交給伊，是從他家3樓他睡覺的房間拿出來的，第一次寄放時他只有說他要借放，第二次寄放時，他說因為他有槍砲前科，怕又被抓，所以放伊這裡比較安全等語。

於97年10月30日本院審理時證稱：95年3月間被查獲的甲基安非他命是乙○○給伊的，是伊進看守所前1個月，地點在乙○○家裡的樓上；

被查獲的槍枝是乙○○交給伊的，是在查獲的前一天的早上交給伊的，地點在乙○○家裡，當時只有伊與乙○○在場，沒有其他人，乙○○為何要將槍枝交給伊，這要問乙○○，他只有拿牛皮紙袋給伊，但伊不知道裡面是什麼東西，乙○○交給伊時沒有說任何話，只有說要放在伊這邊，等他有需要時再跟伊拿回去，伊沒有問乙○○裡面是什麼東西；

當天是去乙○○家裡聊天、上網，時間從前一天晚上就開始，距離乙○○拿給伊牛皮紙袋約有6小時以上，伊要回家的時候，乙○○將牛皮紙袋交給伊，沒有告訴伊裡面是什麼東西，他有告訴伊不要打開，伊大概知道那是什麼東西；

之所以記得是查獲前一天乙○○交給伊的，是因為被抓到就進來了等語。

觀諸證人丙○○之上開證詞，對於被告究係於何時交付上開甲基安非他命及槍、彈，證述內容並非一致，且於本院審理時之交互詰問程序中，明確證稱因其被查獲後即入監，因此清楚記得被告是在查獲前一天交付槍、彈。

然被告若係於丙○○被查獲前一天交付上開槍、彈，丙○○因而能以被查獲時間為基礎而清晰記憶被告交付槍、彈之時點，何以丙○○仍於歷次詢問、訊問程序中，有供述不一之情。

甚且，丙○○先稱被告有改造槍枝，其與被告有一起改造子彈，後又稱並未親見被告改造槍枝云云，對於上開槍、彈是否曾經其與被告改造等節，亦有證述隱晦不明之疑。

參以，丙○○於本院審理時同時證稱：其有懷疑過95年3月18日其被查獲是乙○○所檢舉的等語（見本院卷第148頁），可見丙○○固稱與被告係好友，但本案之查獲已使丙○○在主觀上產生檢舉人可能為被告之認知，此等認知在心理上亦可能影響丙○○對本案相關重要事項之供述方向及內容，衡諸此等利害衝突之顯現，丙○○上開證述內容之證明力即應審慎評斷。

丙○○於歷次證述中對於被告交付上開槍、彈之重要事項，其內容並非一致，已如前述。

參以上開槍、彈亦無從自槍、彈本身驗獲被告之指紋（見本院卷第109頁所附內政部警政署刑事警察局97年6月30日刑紋字第0970095449號鑑驗書），本院自不能以丙○○上開存有疑義之單一證述，率認被告有公訴人所指之上開犯行。

綜此，本案檢察官既未提出其他有利之證據以供本院審酌，本院自無從以上開證詞，認定被告有此部分轉讓甲基安非他命及持有具殺傷力槍、彈之犯行。

此外，本院復查無其他確切證據足以證明被告確有此部分犯行，揆之首揭說明，本於無罪推定、罪疑惟輕之原則，就此部分轉讓禁藥（按甲基安非他命係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署於69年12月8日、75年7月11日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1款即現行藥事法第22條第1款之禁藥管理；

嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第904142號公告，列入麻醉藥品管理條例即現行管制藥品管理條例第2條第4款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3條所指「管制藥品」，即藥事法第11條之管制藥品及毒品危害防制條例第2條之第二級毒品，但上開列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。

而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，相較於毒品危害防制條例，新修正之藥事法為後法；

依新修正之藥事法第83條第1項規定，轉讓禁藥之法定刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第2項法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」為重。

故除轉讓之安非他命數量達轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條所定之淨重10公克以上，應依毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，其加重後之法定刑較藥事法第83條第1項為重者外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法）及持有具殺傷力之槍、彈等犯行，均應為被告無罪之諭知，以示審慎。

四、又公訴人所指被告持有改造子彈5顆部分，並無證據證明該等子彈具有殺傷力（詳見本判決「貳、實體部分」之說明），自不能以槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈之罪相繩。

此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指此部分未經許可，持有具有殺傷力之改造子彈之犯行，揆諸前開規定與說明，被告此部分之犯罪尚屬不能證明。

惟公訴人既認此部分持有子彈之行為，與被告前揭未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之有罪部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 23 日
刑事第二庭 審判長法 官 李水源
法 官 陳鈺雯
法 官 盧亨龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 石佳琪
中 華 民 國 98 年 4 月 2 日
附表一（在丙○○住處查獲之物品）：
┌───┬────────┬─────┬─────────┐
│編  號│ 物  品  名  稱 │數  量    │   備        註   │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  01  │仿WALTHER廠PPK/S│2支       │均具殺傷力；已經另│
│      │型半自動手槍製造│          │案沒收並送銷燬（見│
│      │之槍枝換裝土造金│          │本院卷第81頁）    │
│      │屬槍管而成之改造│          │                  │
│      │手槍（槍枝管制編│          │                  │
│      │號：0000000000  │          │                  │
│      │《不含彈匣》、11│          │                  │
│      │00000000《含彈匣│          │                  │
│      │1個》）         │          │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  02  │改造子彈        │11顆      │具殺傷力          │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  03  │子彈            │3顆       │不具殺傷力        │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  04  │仿BERETTA廠92FS │2支       │不具殺傷力        │
│      │型半自動手槍製造│          │                  │
│      │之手槍          │          │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  05  │仿CZ廠61SKORPION│1支       │不具殺傷力        │
│      │型衝鋒槍製造之烏│          │                  │
│      │茲衝鋒槍        │          │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  06  │玩具金屬彈殼    │50顆      │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  07  │彈簧            │20支      │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  08  │擦槍工具        │1組       │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  09  │口徑0. 22吋建築 │7個       │                  │
│      │工業用彈之彈殼  │          │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  10  │電鑽            │1支       │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  11  │甲基安非他命    │1小包（毛 │已沒收銷燬        │
│      │                │重0.5公克 │                  │
│      │                │）        │                  │
├───┼────────┼─────┼─────────┤
│  12  │吸食器          │1組       │                  │
└───┴────────┴─────┴─────────┘
附表二（在乙○○住處查獲之物品）：
┌───┬────────┬───┬─────────┐
│編  號│ 物  品  名  稱 │數  量│   備        註   │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  01  │砂輪機          │1台   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  02  │手動研磨機      │1台   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  03  │鑽床            │1台   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  04  │老虎鉗          │2台   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  05  │氬焊機          │1台   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  06  │鑽頭            │1組   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  07  │研磨頭          │2組   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  08  │螺絲工具        │1組   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  09  │游標尺          │1支   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  10  │槍管            │1支   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  11  │彈簧            │6支   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  12  │挫刀            │5支   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  13  │仿WALTHER廠PPK/S│1支   │具殺傷力          │
│      │型半自動手槍改造│      │                  │
│      │手槍（槍枝管制編│      │                  │
│      │號：0000000000）│      │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  14  │底火殼          │8個   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  15  │改造子彈        │12顆  │其中7顆具有殺傷力 │
│      │                │      │，餘5顆無殺傷力   │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  16  │彈頭            │5顆   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  17  │彈殼            │5顆   │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  18  │底火            │170個 │                  │
├───┼────────┼───┼─────────┤
│  19  │疑似槍管改造圖  │1張   │                  │
└───┴────────┴───┴─────────┘
附錄本案論罪科刑之法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。