臺灣臺東地方法院刑事-TTDM,97,訴,91,20080729,2

臺灣臺東地方法院刑事判決 97年度訴字第91號
公 訴 人 臺灣臺東地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
(現另案於臺灣臺東監獄執行中)
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
被 告 戊○○
選任辯護人 陳信伍律師
上列被告等因販賣毒品等案件，經檢察官提起公訴 (97年度偵字第397、398號)，本院判決如下：

主 文

乙○○共同販賣第一級毒品，參罪，均累犯，各處有期徒刑拾伍年陸月，各罪之從刑均如附表所載；

又轉讓第一級毒品，參罪，均累犯，各處有期徒刑壹年陸月。

應執行有期徒刑拾捌年，扣案之第一級毒品海洛因拾伍小包（驗餘總淨重貳點零玖公克，空包裝總重參點伍肆公克）沒收銷燬之，扣案之黑色手機包壹只及行動電話壹支（三星廠牌，搭配門號0000000000號，含SIM卡）均沒收之，扣案販賣第一級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，另未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟玖佰元與戊○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與戊○○之財產連帶抵償之。

戊○○共同販賣第一級毒品，參罪，各處有期徒刑拾伍年貳月，各罪之從刑均如附表所載。

應執行有期徒刑拾陸年，扣案之第一級毒品海洛因拾伍小包（驗餘總淨重貳點零玖公克，空包裝總重參點伍肆公克）沒收銷燬之，扣案之黑色手機包壹只及行動電話壹支（三星廠牌，搭配門號0000000000號，含SIM卡）均沒收之，扣案販賣第一級毒品所得新臺幣玖佰元沒收，另未扣案販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟玖佰元與乙○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與乙○○之財產連帶抵償之。

犯罪事實

一、乙○○前於民國94年間因施用毒品案件，經本院以94年度訴字第151號判處有期徒刑10月確定；

又因施用毒品案件，經本院以94年度東簡字第379號判處有期徒刑6月確定，上開2罪合併定應執行有期徒刑1年2月確定，復因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第15號判處有期徒刑10月確定，接續執行，於96年5月8日假釋交付保護管束，於96年10月5日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論。

二、乙○○、戊○○均明知海洛因係經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、販賣。

因丙○○向戊○○表示想要購買海洛因施用，向戊○○詢問是否有購買海洛因之來源，戊○○適知悉乙○○平日即有施用海洛因習慣，且經濟困窘，乃向乙○○表示有人要購買海洛因，進而與乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於丙○○以所有門號0000000000號行動電話撥打戊○○所有門號0000000000號行動電話聯絡約定交易地點後，即由戊○○駕駛車牌號碼5002-TF號自小客車搭載乙○○至約定之臺東縣臺東市○○路與四維路路口與丙○○碰面，以由丙○○交付購買海洛因之金額予戊○○再轉交乙○○，再由乙○○依丙○○購買之金額交付海洛因1包予戊○○再轉交丙○○之方式，於下列時、地為共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○之行為：㈠於97年2月17日 (起訴書誤載為97年2月16日，業經公訴人於本院審理時當庭更正)晚間7時許，以新臺幣 (下同)1,000元價格販賣海洛因予丙○○1次，販賣毒品所得1,000元。

乙○○並另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於販賣海洛因予丙○○之前後不詳時間，在上開交易地點，無償轉讓足供一次施用數量之海洛因予戊○○施用。

㈡於97年2月19日晚間7時許，以900元價格販賣海洛因予丙○○1次，販賣毒品所得900元。

乙○○並另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於販賣海洛因予丙○○之前後不詳時間，在上開交易地點，無償轉讓足供一次施用數量之海洛因予戊○○施用。

㈢於97年2月21日上午11時40分許，以900元價格販賣海洛因予丙○○1次，販賣毒品所得900元。

乙○○並另基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於同日上午11時10分許，先行在上開交易地點，無償轉讓足供一次施用數量之海洛因予戊○○施用。

嗣乙○○、戊○○於販賣海洛因予丙○○之際，為臺東縣警察局執勤員警發現丙○○停留在上開交易地點行蹤詭異，疑似有交易毒品行為，乃在上開路口佛教蓮社前攔查戊○○所駕駛車輛，經乙○○、戊○○同意搜索後，自乙○○身上扣得該日販賣海洛因予丙○○之所得現金900元、及內裝有第一級毒品海洛因15小包(驗餘總淨重2.09公克，空包裝總重3.54公克)之黑色手機包1只，並自戊○○身上扣得其所有搭配門號0000000000號供聯絡販賣毒品海洛因使用之行動電話1支(含SIM卡)。

三、案經臺東縣警察局移請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、程序方面(證據能力部分)：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案判決以下採為判決基礎之被告以外之人即證人丙○○於警詢、偵訊時之證詞，及就本案採為判決基礎之文書資料，業經本院於準備程序及審理時提示檢察官、被告乙○○、戊○○及其等之辯護人2人均表示無意見，同意作為證據，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，並無違法取證或不適當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告乙○○矢口否認有何轉讓海洛因予戊○○及販賣海洛因3次予丙○○之犯行，辯稱；

伊沒有轉讓海洛因給戊○○。

伊記得只販賣海洛因給丙○○2次，時間為97年2月19日、及97年2月21日被查獲該次，均是賣給丙○○900元云云；

被告戊○○固不否認有駕車搭載乙○○至臺東縣臺東市○○路與四維路口，售予丙○○海洛因2次之事實，惟矢口否認有何與乙○○共同販賣海洛因之犯行，辯稱：伊與丙○○是朋友關係，丙○○要海洛因，叫伊幫忙找，伊找乙○○，因乙○○沒有車，所以伊才開車載乙○○過去，伊記得只有2次。

乙○○坐在副駕駛座，丙○○在駕駛座旁，他們2人互相伸手交錢交貨，伊完全沒有碰到海洛因或錢，也沒有轉交云云。

選任辯護人則為被告戊○○辯稱：本案係被告乙○○販賣毒品海洛因予丙○○，戊○○幫忙找毒品給丙○○，主觀上只有幫助施用之意，戊○○於第1次時，縱有於車上轉交金錢給乙○○，並轉交毒品海洛因給丙○○之行為，係因交易時丙○○站在戊○○所駕駛車輛駕駛座旁，戊○○只是順手代轉交，所為應屬幫助施用毒品行為云云。

經查：

(一)有關販賣第一級毒品罪部分：1.被告乙○○、戊○○於上揭時、地，共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○，其間如何聯絡、交易之過程及販賣之次數、金額等情節，業據證人丙○○於警詢、偵訊及本院審理時證述綦詳 (見臺東縣警察局東警偵二字第0970001587號卷第13至15頁、97年度偵字第397號卷第34至35頁，下分別稱警卷、偵查卷、本院卷第217至221頁)，證人丙○○與被告2人間並無怨隙，此觀諸被告2人於警詢、偵訊及本院審理中均未供述其等與丙○○間有何積怨自明，證人丙○○應不致甘冒偽證罪責而嫁禍被告2人致虛偽陳述其毒品來源之必要，且證人丙○○歷經偵、審程序，所述前後一致，並無瑕疵可指，所述自堪信實。

此外，並有警方於97年2月21日上午11時40分許查獲時，自被告乙○○身上扣得販賣海洛因予丙○○之所得900元、內裝有第一級毒品海洛因15小包(驗餘總淨重2.09公克，空包裝總重3.54公克)之黑色手機包1只，及自被告戊○○身上扣得其所有搭配門號0000000000號供聯絡販賣毒品海洛因使用之行動電話1支 (含SIM卡)、該門號行動電話97年2月份雙向通聯紀錄 (見本院卷第101至153頁)在卷可佐，被告2人販賣第一級毒品海洛因之犯行，應堪認定。

2.被告戊○○於本院審理時雖辯稱交易過程伊完全沒有碰到海洛因或錢，亦未轉交云云，選任辯護人亦辯稱戊○○上開行為在法律上之評價，應非共同販賣海洛因，而是幫助丙○○施用海洛因云云。

惟按刑法上之從犯，係指僅以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪構成要件之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯；

又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯 (最高法院著有30年上字第1781號、27年上字第1333號判例、92年度臺上字第5407號判決意旨可資參照)。

次按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，而商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯 (最高法院84年度臺上字第5647號、91年度臺上字第2974號判決意旨參照)；

再按共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責。

又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與(最高法院著有32年上字第1905號、34年上字第862號判例可資參照)。

本案固係源於丙○○向被告戊○○詢問有無購買海洛因來源，惟依被告戊○○於偵訊時供稱：伊知道乙○○本身缺錢，剛好丙○○也需要，伊才幫他們。

伊每次介紹丙○○跟乙○○買海洛因，乙○○在賣海洛因之前或之後，都會請伊免費施用1次等語(見偵查卷第18至19頁、第22頁)觀之，足見被告戊○○明知乙○○有藉販賣毒品海洛因予丙○○牟利之意，其為圖乙○○免費提供海洛因施用之利益，而共同參與被告乙○○販賣海洛因犯行，其主觀上非僅有幫助丙○○施用毒品之意甚明。

雖被告戊○○就乙○○何以免費提供海洛因一節，於警詢時供稱因其與乙○○是朋友關係，乙○○才提供給其施用，不是酬庸云云，然因政府查緝毒品甚嚴，毒品益趨量微價高，尤以海洛因之價格更甚，被告乙○○自承每日需施用海洛因2、3次，最多時施用次數達每日4、5次 (見偵查卷第22頁)，足見乙○○海洛因毒癮需求量甚大，而乙○○與戊○○認識僅數月，非至親熟友，又經濟拮据，如非乙○○為酬謝戊○○介紹購毒者，何以多次無償轉讓海洛因予其施用，且每次無償轉讓時間均係在販賣海洛因予丙○○之前後，是戊○○警詢時供稱其與乙○○間並無酬庸關係，顯不足採。

參以被告戊○○於丙○○以電話聯繫表示購買海洛因後，即開車搭載乙○○至其與丙○○約定地點，由丙○○交付購買海洛因之價金予戊○○後轉交予乙○○，並由乙○○將海洛因交予戊○○後轉交給丙○○之交易過程，及證人丙○○於本院審理時證述：伊打電話給戊○○時，沒有先講好價錢，伊是直接跟戊○○說伊要1,000元。

買900元的情形是戊○○他們來時，伊不夠錢，伊告訴他們伊只有900元，他們決定要給伊多少。

和伊談話的人只有戊○○等語(見本院卷第219至220頁)；

被告乙○○於本院審理時經分離調查證據程序，以證人身分證稱：丙○○打電話給戊○○，戊○○再找伊，他們怎麼聯絡、怎麼講的，伊不知道，戊○○跟伊說他有朋友要買，叫伊轉賣給他朋友，戊○○說轉賣的價錢1,000元0.1至0.2公克等語 (見本院卷第212頁)觀之，被告戊○○顯已實際負責聯絡販毒事宜，且親自開車搭載被告乙○○前與丙○○交易海洛因，並直接參與交付海洛因及收受買賣價金之行為，其所為均屬販賣毒品罪之構成要件行為之一部，無從與乙○○切割，茍認被告戊○○之上開行為僅屬幫助被告乙○○販賣毒品，抑或只是單純幫助丙○○施用毒品，則豈非於所有毒品交易過程中，只要有中介者即可如是辯解而脫逸刑罰之規範。

被告戊○○所為應評價為實施販賣第一級毒品之主要履行行為與核心行為，已參與構成要件之實施，自應認為共同正犯，非僅止於幫助販賣或施用毒品而已，被告戊○○及其辯護人上開所辯，皆不足取，被告戊○○與被告乙○○共同販賣第一級毒品之犯行，應堪認定。

3.又被告乙○○、戊○○於本院審理時雖均辯稱販賣海洛因予丙○○之次數，包含97年2月21日被查獲該次，共只有2次云云。

然被告2人於上揭時、地販賣海洛因予丙○○共計3次之事實，除有證人丙○○上揭證詞外，亦經被告戊○○於警詢、偵訊、本院羈押庭訊問時供述明確 (見警卷第7至10頁、偵查卷第16至19頁、本院97年度聲羈卷第5至6頁，下稱聲羈卷)，且依被告戊○○於本院審理時經分離調查證據程序，以證人身分證述：伊與丙○○認識不久，沒有常在一起，丙○○不會經常打電話給伊，只有要問哪裡可以買海洛因時會打電話給伊。

丙○○每次要買毒品前都會先打伊0000000000號行動電話給伊等語 (見本院卷第204頁、第207頁)；

證人丙○○於本院審理時證稱：伊與戊○○不很熟，只有為了拿海洛因，打電話跟戊○○聯絡，沒有為其他事情電話聯絡，伊是以0000000000號行動電話打戊○○的0000000000號電話等語(見本院卷第220至221頁)，顯見被告戊○○與證人丙○○間僅因買賣海洛因事宜有以行動電話聯絡，而依卷附被告戊○○所有0000000000號行動電話97年2月份通聯紀錄(見本院卷第101至153頁)顯示，丙○○所有門號0000000000行動電話與戊○○所有上開門號行動電話聯絡時間分別為97年2月17日、同年2月19日、同年2月21日，與被告戊○○於警詢時明確供述販賣海洛因予丙○○共3次，時間分別為97年2月中旬某日、97年2月19日及97年2月21日等語 (見警卷第9頁)；

於偵訊時具體供承販賣海洛因予丙○○之時間第1次為被查獲前4、5天，當日有夜市，應該是星期日 (即97年2月17日)、第2次為前天 (即97年2月19日)，第3次為被查獲該次等語(見偵查卷第17頁)之時間、次數均相一致，益徵證人丙○○所述情節，及被告戊○○於警詢、偵訊、本院羈押庭訊問時之自白，係屬實情。

被告2人於本院審理時辯稱販賣海洛因予丙○○之次數僅2次云云，顯係事後圖卸之詞，均無足採。

4.查販賣海洛因犯罪之法定刑為死刑、無期徒刑，若非有利可圖，一般人不可能冒險販售。

且因近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告乙○○、戊○○於有償交付海洛因之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被查緝移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開海洛因交易之理，是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。

且本案依被告2人之供述及證人丙○○之證述，可知被告乙○○與丙○○互不相識，被告戊○○與丙○○僅認識數月，亦無深交，僅因購買海洛因時互有聯絡，被告2人自不可能以原價轉讓海洛因，而冒被判處重刑之危險。

又被告乙○○雖未確實供述其取得海洛因之確實重量、純度、價格，無從精確算知其等販賣所獲利潤之數額，然據被告乙○○於本院訊問時供述扣案海洛因15小包伊係以1萬元向綽號「阿華」之人購買約12包海洛因，其餘3包是前向「阿華」購買的等語(見本院卷第22頁)，可知被告乙○○、戊○○以每包1,000元或900元之價格販賣海洛因予丙○○，確有因上開販賣海洛因之行為獲取相當之利益，被告2人有販賣海洛因營利之意圖，至為酌然。

(二)有關被告乙○○轉讓第一級毒品罪部分：1.被告乙○○有於上開時、地，無償轉讓海洛因予被告戊○○3次之事實，業據被告乙○○於偵訊、本院羈押庭訊問時自白不諱 (見偵查卷第22頁、聲羈卷第9頁)，核與被告戊○○於警詢、偵查中以證人身分訊問時及本院羈押庭訊問時所述情節相符 (見警卷第11頁、偵查卷第18至19頁、第22頁、聲羈卷第6至7頁)，參以被告戊○○於97年2月21日為警查獲當日，經其同意採集其尿液送驗，檢驗結果呈現嗎啡陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、臺東縣警察局真實姓名對照表在卷足憑 (見偵查卷第43至44頁)，被告乙○○無償轉讓海洛因予被告戊○○施用3次之事實，應屬明確。

2.被告乙○○於本院審理時雖更易前詞，辯稱並未無償轉讓海洛因予戊○○施用，97年2月21日偵訊時伊說有提供海洛因給戊○○，是伊在地檢署時可能因毒癮發作人很不舒服，想趕快結束休息，當天差不多到半夜了云云；

又被告戊○○於本院審理時經分離調查證據程序，雖以證人身分證稱：乙○○沒有免費請伊施用過海洛因，在警局時警察問伊有無吃藥，伊說有，當時伊的心情很緊張，不知道怎麼說，就說是向乙○○拿的。

檢察官偵訊時伊不知道事情會這麼嚴重，沒有講實話，說乙○○有免費提供伊毒品是伊編出來的云云。

然被告乙○○於偵訊時倘有毒癮發作之身體不適情形，何以偵訊時未向檢察官表明，甚且於本院羈押庭訊問時，亦未曾反應，且其經公訴人於本院審理時質以97年2月21日偵訊時間在當日晚間9時30分許即已結束後，即改稱半夜是指送到法院時，則被告乙○○於偵訊時果否有身體不適之情形，已見可疑。

再者，被告乙○○於偵訊時原係否認有免費提供海洛因予戊○○施用，係戊○○當庭供稱「乙○○今天早上 (97年2月21日)有免費給我施用一次海洛因，因為丙○○要買海洛因，所以乙○○在車上免費提供給我施用一次海洛因」等語後，始承認該次無償轉讓海洛因犯行，復經戊○○再稱「我每次介紹丙○○跟他(乙○○)買海洛因，乙○○都會請我免費施用一次」後，始坦認於戊○○介紹伊賣海洛因時，伊有免費提供戊○○海洛因，是在賣給丙○○海洛因的前、後，地點在臺東市○○路路旁等語(見偵查卷第22頁)，顯與其上開辯稱係為趕快結束、休息始承認無償轉讓海洛因予戊○○情形有異，足徵被告乙○○上開所辯顯不實在，不足採信。

又被告戊○○於警詢時，已就自身施用毒品犯行，均坦承不諱，其就自身犯罪行為，尚無何懼怕，焉有可能因他人是否涉有轉讓毒品之嫌疑，而有心情緊張之理，是被告戊○○證稱警詢時因緊張、偵訊時因不知事情會這麼嚴重，始指認毒品來源係乙○○云云，顯與常情相違，應係迴護被告乙○○之託詞，亦不足採。

(三)綜上所述，本案事證明確，被告乙○○、戊○○販賣第一級毒品予丙○○；

被告乙○○轉讓第一級毒品予被告戊○○之犯行，均堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

(一)按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所定之第一級毒品，不得非法持有、販賣或轉讓。

核被告乙○○上揭所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同法第8條第1項轉讓第一級毒品罪。

被告戊○○上揭所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

被告乙○○、戊○○販賣海洛因，及被告乙○○轉讓海洛因前之持有海洛因之低度行為，已分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告乙○○、戊○○間就上揭販賣第一級毒品罪之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

(二)按刑法於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起生效施行，修正後刑法刪除第56條之連續犯規定，而基於概括之犯意，連續數販賣、轉讓毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪，依該次刑法第56條修正理由之說明，謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。

而所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。

是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法本旨。

觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪、轉讓毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪、轉讓毒品罪，均難認係集合犯。

因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品、轉讓毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨(最高法院97年度臺上字第99號判決意旨參照)。

被告乙○○、戊○○先後3次共同販賣海洛因之行為、被告乙○○先後3次轉讓海洛因之行為，犯罪時間均係95年7月1日之後，係於刑法修正刪除連續犯規定之後所犯，依照上開說明，應以一罪一罰予以獨立評價。

是被告2人上開3次共同販賣第一級毒品、被告乙○○上開3次轉讓第一級毒品之犯行，均犯意各別，均應予分論併罰。

(三)被告乙○○有如犯罪事實欄所載論罪科刑執行情形，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按，其受有期徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，法定罰金刑部分，應依刑法第47條第1項規定加重其刑，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重其刑。

(四)又販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。

於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。

本案被告乙○○、戊○○共同販賣第一級毒品次數僅3次，且均小額交易，得款金額僅2,800元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘予以宣告法定最低度刑期殊嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，其等各次犯罪情狀尚有可憫之處，此部分爰均依刑法第59條規定，均酌量減輕其刑。

爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，而被告乙○○曾有施用毒品前科，明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，與被告戊○○共同販賣海洛因，為主要提供毒品及獲利者，並因戊○○介紹購毒者，而無償轉讓海洛因予戊○○施用；

被告戊○○為圖乙○○免費提供海洛因施用，而參與販毒行為，渠等所為已肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，兼衡酌被告2人販賣毒品次數、販賣所得、犯罪之目的、品行、智識程度，被告乙○○犯罪後於本院審理時否認轉讓海洛因、及部分販賣海洛因之犯行，被告戊○○犯後否認販賣海洛因犯行，態度均難認良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並分別依例定其應執行之刑，以示懲儆，並符罪刑相當原則。

(五)沒收部分：1.按共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，共同正犯應對所參與犯罪之全部事實負責，有關從刑之沒收部分，雖他共同正犯所得之物，亦應於其本身所處主刑之後，併為沒收之諭知 (最高法院92年度臺上字第7050號判決意旨意旨)。

扣案如附表編號㈠所示白色粉末15小包經送驗結果，均屬海洛因 (驗餘總驗淨重2.09公克，空包裝總重3.54公克)，有法務部調查局97年3月20日調科壹字第09723015090號鑑定書在卷可稽 (見本院卷第34頁)，係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款第一級毒品，且因外袋包裝與其內之海洛因粉末難以完全析離，俱視為一體，不問屬於犯人與否，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之(法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函及最高法院94年度臺上字第6213號判決意旨參照)。

至於鑑定時經取樣鑑驗耗用之海洛因，既已滅失，爰不併予宣告沒收銷燬。

2.扣案如附表編號㈡所示黑色手機包1只，為被告乙○○所有藏放扣案海洛因15小包所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

3.扣案如附表編號㈢所示搭配門號0000000000號行動電話機具1支，係被告戊○○所有用以聯繫販賣第一級毒品海洛因事宜所用之物，業經被告戊○○供述在卷，又該行動電話內含之SIM卡，為被告戊○○向遠傳電信股份有限公司公司所申辦，有該公司97年4月24日傳真函覆之用戶年籍資料查詢單1紙在卷可參(見本院卷第60頁)，而SIM卡係電信公司交予客戶取得使用，該門號期滿或退租時，電信公司僅須將原SIM卡設定之資料由該公司之行動電話系統中消除，並非客戶所借用，亦無回收之機制，此為公眾週知之現今電信市場之交易常態，故解釋上該SIM卡之所有權當屬申請人所有無誤，因此上開SIM卡亦屬被告戊○○所有供本案販賣毒品聯絡所用之物，與該行動電話機具均應依毒品危害防制條第19條第1項之規定，併予宣告沒收。

至於本案另經警當場查扣被告乙○○所有搭配門號0000000000號行動電話1支(含SIM卡)，於本案未見有以此支行動電話聯絡販賣毒品之事證，又扣案被告戊○○所有供施用海洛因所用之注射針筒1支、被告乙○○所有現金1,166元、被告戊○○所有現金1,400元，均查無其他證據證明係供被告2人犯本案所用或因本案犯罪所得之物，無從認定與本案有關，且非屬違禁物，自無從於本判決併為沒收之諭知，附此敘明。

4.次按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。

係採義務沒收主義。

故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨(最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照)。

又毒品危害防制條例第19條第1項規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。

如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」 (最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照)。

再毒品危害防制條例第19條第1項規定犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定。

於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收 (最高法院95年度臺上字第6482號判決意旨參照)。

本案被告乙○○、戊○○共同販賣第一級毒品海洛因予丙○○之所得合計2,800元 (計算式：1,000+900+900＝2,800)，除扣案之900元 (即犯罪事實欄二㈢該次販賣所得)無不能沒收之情形，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收外，其餘所得1,900元雖未扣案，仍應依同條項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2人之財產連帶抵償之。

四、應適用之法條：依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第8條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官丁○到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 7 月 29 日
刑事第一庭審判長法 官 陳中和
法 官 蔡玉雪
法 官 簡芳潔
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；
上訴書狀應敘述具體理由。
未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林慧芬
中 華 民 國 97 年 8 月 1 日
附表：被告乙○○、戊○○共同販賣第一級毒品海洛因之從刑┌──┬─────────────────────┬────────────────┐
│編號│物品名稱及數量                            │從刑之諭知                      │
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│㈠  │扣案之第一級毒品海洛因15小包 (驗餘總淨重2.│沒收銷燬之。                    │
│    │09公克，空包裝總重3.54公克) 。            │                                │
├──┼─────────────────────┼────────────────┤
│㈡  │扣案之黑色手機包1只。                     │沒收之。                        │
├──┼─────────────────────┼────────────────┤
│㈢  │扣案搭配門號0000000000號之行動電話機具1支 │沒收之。                        │
│    │(含SIM卡)。                               │                                │
├──┼─────────────────────┼────────────────┤
│㈣  │如犯罪事實欄二㈠、㈡、㈢所示各次共同販賣第│犯罪事實欄二㈠、㈡販賣第一級毒品│
│    │一級毒品所得。                            │罪部分：均連帶沒收，如全部或一部│
│    │                                          │不能沒收時，以乙○○與戊○○之財│
│    │                                          │產連帶抵償之。                  │
│    │                                          │犯罪事實欄二㈢販賣第一級毒品罪部│
│    │                                          │分：沒收之。                    │
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附錄論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。